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摘 要：反垄断法是规范市场行为、维护竞争秩序的“市场经济宪法”；反垄断法适用除外制度是反垄断法中最能体现其特征的制度之一。我国反垄断立法起步比较晚，制定的《反垄断法》主要借鉴了外国立法经验，立法对规制反垄断除外制度的只进行了原则性的规定，集中体现在反垄断法第七条中，但在经济全球化和法律趋同化的进程中，反垄断法适用除外制度也会逐渐趋于协调，发生一些重大变化，文章将从该制度的理论着手，并参考外国经验以及综合我国基本国情对我国反垄断除外制度的深化运用进行研究探讨，提出几点拙见。
关键词：反垄断适用除外制度；立法现状；立法模式；完善
一、反垄断法适用除外制度概述
（一）反垄断法适用除外制度的概念
反垄断法的适用除外是指对某种形式上违反反垄断法律、法规一般禁止性规定的行为，因其符合法律的特别规定而从反垄断法律的适用中排除出去，不再被责难与制裁的制度。也可以说它是对某些垄断行为或限制竞争行为在符合法律规定的情况下按照一定的程序不适用反垄断法的制度。它是合法垄断的一种具体表现形式，并在各国立法中得以事实运用，旨在维护本国国民经济健康发展。
（二） 反垄断适用除外制度的立法价值
1、社会的公共利益
反垄断法适用除外制度在一定程度上有利于形成规模经济，有利于社会公共利益、国家利益。如铁路、邮电、通讯等公用事业以及银行、保险等社会影响大的产业允许存在垄断状态，这都是处于“社会公益”的价值的考虑。
2、垄断经济效益
公平与效益是反垄断法适用除外制度重要的价值定位之一。反垄断法适用除外制度的根本价值定位是社会本位，而其最终目的也是为了实现社会经济的良性发展等社会价值，公平作为其价值定位是对其强有力的保障和必备要件。
3、有效竞争
有效竞争是一种能充分发挥竞争效力的市场竞争态势，是反垄断法的核心价值所在，反垄断法要在维护自由、公平的竞争秩序与实现规模经济效益之间建立平衡，既要克服过度垄断造成的弊端，又要防止过度竞争而损害规模经济效益。
二、我国反垄断出外制度的立法
（一）我国反适用垄断法适用除外制度的立法现状
从我国的反垄断法出台以来，其对适用除外的规定散见于各个章节，虽然这些规定过于笼统和概括，但是也结束了我国关于反垄断法适用除外制度只停留在理论层面而缺乏现实法律支撑的历史。
1、关于垄断协议的适用除外
《中华人民共和国反垄断法》第15条的规定是借鉴世界其他主要国家反垄断法的经验，规定了反垄断法使用除外制度的原则及其种类，采取了原则加标准的立法体例。这样规定，不但涵盖了适用除外制度典型的表现形式，限制竞争的协议行为，也规定了适用除外的实质性条件，避免了仅具备形式但会严重损害竞争的情形。这一规定既与国际通行做法接轨，又适合中国国情，增加了反垄断法执法机关的可操作性。
2、关于经营者集中的适用除外
《中华人民共和国反垄断法》第28条规定：经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院反垄断执法机构应当作出禁止经营者集中的决定。但是，经营者能够证明经营者集中可以改善竞争条件和竞争状况，并且对竞争产生的有利因素明显大于不利因素，或者经营者集中符合公共利益要求的，国务院反垄断机构可以作出对经营者集中不予禁止的决定。本条主要规定了经营者集中反垄断审查的实质标准和其抗辩的适用除外制度。
3、关于知识产权的适用除外
《中华人民共和国反垄断法》第55条规定了知识产权的适用除外。知识产权的获得与知识产权的行使是两个问题，不能因为知识产权是合法获得的权利就忽视甚至否认其滥用问题。①知识产权的滥用的实质是权利人不适当的扩张了其所享有的权利，是知识产权权利人在行使其权利时超出了法律所允许的范围或正当的界限，导致对该权利的不正当利用，从而排除或限制竞争的情形。
4、对农业生产者及农村经济组织的适用除外
《中华人民共和国反垄断法》第56条规定了农业生产者及农村经济组织的适用除外。该条主要出于以下几个方面的考虑：第一，生产的高风险、周期性不利于竞争；第二，我国的个体生产者与发达国家相比根本不具竞争力；第三，对农业生产者及其专业经济组织的反垄断适用除外有利于加快农业产业化进程，有利于促进农村发展和农民增收，促进市场上不同产品之间的有效竞争。②
（二） 对我国反垄断法适用除外制度相关规定的评价
1、反垄断法对适用除外情形规定不全面
（1）规制垄断协议适用除外情形的实质标准不明。在第十五条关于协议适用除外的实质条件时规定：所达成的协议不会严重限制相关市场的竞争，并且能够使消费者分享由此产生的利益。但至于何谓严重限制目前没有一套独立的标准，裁判者有过大的自由裁量权，需要在日后通过实施细则进一步明确，否则将不利于中国市场的竞争。
（2）关于企业合并，虽然规定了企业兼并、集中的申报制度，但是规定不明确。反垄断法关于控制企业合并的规定不应该成为小企业接受兼并的法律障碍，达到多少规定年销售额以上的企业兼并一定规模以下的小企业不需要向反垄断主管机关进行申报，还需要执法机关根据企业所拥有的市场占有率及其所在相关市场的市场集中程度等各种因素进行在综合的分析论证。③
（3）对经营者集中的反垄断法适用除外情形只进行了原则性的规定，在第20条以列举的方式规定了经营者集中的三种具体情形。但反垄断法关于经营者集中的关键问题是经营者是否取得控制权。但我国反垄断法的第20条没有对控制权进一步解释，需要借助日后的配套法规进一步明确和在执法中根据案件的情况具体分析。
（4）就知识产权合法行为的反垄断法适用除外问题仅作了原则性的规定。我国制定反垄断法对行使知识产权行为的规制规定时，可以考虑如下内容：构成滥用知识产权限制竞争的具体条件和适用的分析原则；明确知识产权许可合同中不允许出现的条款和不会受到反垄断法审查的白色条款；规定知识产权许可实践中可能出现的灰色区域以及对灰色区域合法性的认定原则等④，来提高我国反垄断法在知识产权领域适用的确定性、透明性和可预见性。 2、反垄断法适用除外的操作性不强
反垄断法的适用除外规定中采取了类型豁免和个案豁免相结合，共同建立反垄断法有关垄断协议的豁免制度。垄断协议要获得反垄断法适用除外资格必须具备三个条件，但反垄断法没有明确指出满足以上条件的协议必须经过反垄断主管机构的许可，采取了不告不理的方式，这实际上是扩大了反垄断法适用除外的范围。在对垄断协议适用除外进行类型规定之后，又规定了六种得以豁免的条件，在此类型豁免和个案豁免会存在相互不协调的可能。这种类型豁免和个案豁免相结合的方式看似能更全面地规定垄断协议的适用除外情形，但事实上在一定程度上造成了操作的模糊性。
三、中国反垄断法适用除外制度的完善
（一） 中国反垄断除外制度立法体例
我国是一个成文法国家，当代中国的法律体系应当以部门齐全、参差分明、结构协调、体例科学为要求，在反垄断适用除外制度立法上也要以其为要求，我们可以借鉴大陆法系立法先进国家关于反垄断适用出外制度的立法模式和经验。比如德国。他是大陆法系国家，而且在反垄断适用除外制度的立法上有着非常丰富的实践经验，尽量把适用除外制度列入统一的法典中。同时我们也可以参考美国的立法，学习美国反垄断法的核心内容，借鉴到我国立法中，一定程度上地移植英美判例法实践。就是在立法形式上采用了以在反垄断法中专章规定为主、制定专门的单行例外法和在其他相关法律中作例外规定为辅的形式，将标准适用除外、类型适用除外和个案适用除外相结合。
（二）自然垄断行业的适用除外
本文认为对于我国自然垄断有区分的适用除外应当主要遵循以下思路：⑤
1、以发展的反垄断理论和市场经济形势重新界定自然垄断的适用除外范围。必须摒弃过去对自然垄断行业进行绝对保护的观念，科学区分垄断性与非垄断性环节，对一些自然垄断行业如电力行业的各个环节进行垂直分割，对于滥用市场支配地位的行为坚决进行反垄断规制。
2、对一些有条件开展竞争的自然垄断行业进行体制改革，在实现政企分开的基础上，提高企业自身的效益产出能力，增强企业的活力与竞争力。
3、打破垄断，引入竞争机制。产权和投资多元化是我国目前自然垄断行业改革的主要方向，它可以有效带动行业内企业间的相互竞争。
4、建立价格监管体制，通过完善的听证会制度，确定适当的管制价格调整周期，从而刺激企业降低成本，提高生产效率。
5、应特别注意杜绝自然垄断中的行政垄断。我国出台的《反垄断法》并未对行政垄断进行详细的规制，因此，在我国的反垄断法适用除外制度的构建过程中，应当尤其明确对自然垄断中的行政垄断的规制。
（三）关于适用除外的程序控制
我国反垄断法第十五条详细列举了可以得到豁免的七种情形，但是对于豁免的程序性问题，该条仅仅规定了经营者的举证义务，除此之外，整部反垄断法没有设置其他控制豁免适用的程序规则。那么，豁免程序是由执法机构在查处涉嫌违法的限制竞争协议的过程中启动，还是基于经营者的主动申请而启动？从法律条文中我们完全找不到答案。故对此种情形，本文认为可以采用事前审查制度。因为我国反垄断法律颁布不久，各类市场主体对反垄断法律不够了解，有关国家机关缺乏具体的反垄断执法实践，通过事前的申报审核，一方面可以促进普法，增加经营者对自己行为后果的把握，促进各类市场主体对适用除外制度认识水平的提高；另一方面可以使执法机关更好地了解我国限制竞争协议的特点与情况。即便事前审核会耗费反垄断执法机构很多精力，但这是法律实施初期必须经历的一个阶段，也能避免单靠事后处罚带来的破坏性和滞后性问题，另外，通过颁布豁免条例类型的实施细则一定程度上可以减轻主管机关的工作负担。
注释：
①张炳生：《知识产权滥用的反垄断法规制》，载于《宁波大学学报》（人文社科版）2006年第3期。
②中共中央政策研究室、国务院发展研究中心、农业投入总课题组：《农业保护：现状、依据和政策建议》，载于《中国社会科学》1996年第1期。
③王晓晔：《企业合并中的反垄断问题》，法律出版社1996年版第129页。
④缪剑文：《知识产权与竞争法》，载于《法学》1999年第6期。
⑤段志锦：《反垄断法适用除外制度理论研究》，东北财经大学硕士研究生毕业论文，2006年3月版。
关键词：反垄断适用除外制度；立法现状；立法模式；完善
一、反垄断法适用除外制度概述
（一）反垄断法适用除外制度的概念
反垄断法的适用除外是指对某种形式上违反反垄断法律、法规一般禁止性规定的行为，因其符合法律的特别规定而从反垄断法律的适用中排除出去，不再被责难与制裁的制度。也可以说它是对某些垄断行为或限制竞争行为在符合法律规定的情况下按照一定的程序不适用反垄断法的制度。它是合法垄断的一种具体表现形式，并在各国立法中得以事实运用，旨在维护本国国民经济健康发展。
（二） 反垄断适用除外制度的立法价值
1、社会的公共利益
反垄断法适用除外制度在一定程度上有利于形成规模经济，有利于社会公共利益、国家利益。如铁路、邮电、通讯等公用事业以及银行、保险等社会影响大的产业允许存在垄断状态，这都是处于“社会公益”的价值的考虑。
2、垄断经济效益
公平与效益是反垄断法适用除外制度重要的价值定位之一。反垄断法适用除外制度的根本价值定位是社会本位，而其最终目的也是为了实现社会经济的良性发展等社会价值，公平作为其价值定位是对其强有力的保障和必备要件。
3、有效竞争
有效竞争是一种能充分发挥竞争效力的市场竞争态势，是反垄断法的核心价值所在，反垄断法要在维护自由、公平的竞争秩序与实现规模经济效益之间建立平衡，既要克服过度垄断造成的弊端，又要防止过度竞争而损害规模经济效益。
二、我国反垄断出外制度的立法
（一）我国反适用垄断法适用除外制度的立法现状
从我国的反垄断法出台以来，其对适用除外的规定散见于各个章节，虽然这些规定过于笼统和概括，但是也结束了我国关于反垄断法适用除外制度只停留在理论层面而缺乏现实法律支撑的历史。
1、关于垄断协议的适用除外
《中华人民共和国反垄断法》第15条的规定是借鉴世界其他主要国家反垄断法的经验，规定了反垄断法使用除外制度的原则及其种类，采取了原则加标准的立法体例。这样规定，不但涵盖了适用除外制度典型的表现形式，限制竞争的协议行为，也规定了适用除外的实质性条件，避免了仅具备形式但会严重损害竞争的情形。这一规定既与国际通行做法接轨，又适合中国国情，增加了反垄断法执法机关的可操作性。
2、关于经营者集中的适用除外
《中华人民共和国反垄断法》第28条规定：经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院反垄断执法机构应当作出禁止经营者集中的决定。但是，经营者能够证明经营者集中可以改善竞争条件和竞争状况，并且对竞争产生的有利因素明显大于不利因素，或者经营者集中符合公共利益要求的，国务院反垄断机构可以作出对经营者集中不予禁止的决定。本条主要规定了经营者集中反垄断审查的实质标准和其抗辩的适用除外制度。
3、关于知识产权的适用除外
《中华人民共和国反垄断法》第55条规定了知识产权的适用除外。知识产权的获得与知识产权的行使是两个问题，不能因为知识产权是合法获得的权利就忽视甚至否认其滥用问题。①知识产权的滥用的实质是权利人不适当的扩张了其所享有的权利，是知识产权权利人在行使其权利时超出了法律所允许的范围或正当的界限，导致对该权利的不正当利用，从而排除或限制竞争的情形。
4、对农业生产者及农村经济组织的适用除外
《中华人民共和国反垄断法》第56条规定了农业生产者及农村经济组织的适用除外。该条主要出于以下几个方面的考虑：第一，生产的高风险、周期性不利于竞争；第二，我国的个体生产者与发达国家相比根本不具竞争力；第三，对农业生产者及其专业经济组织的反垄断适用除外有利于加快农业产业化进程，有利于促进农村发展和农民增收，促进市场上不同产品之间的有效竞争。②
（二） 对我国反垄断法适用除外制度相关规定的评价
1、反垄断法对适用除外情形规定不全面
（1）规制垄断协议适用除外情形的实质标准不明。在第十五条关于协议适用除外的实质条件时规定：所达成的协议不会严重限制相关市场的竞争，并且能够使消费者分享由此产生的利益。但至于何谓严重限制目前没有一套独立的标准，裁判者有过大的自由裁量权，需要在日后通过实施细则进一步明确，否则将不利于中国市场的竞争。
（2）关于企业合并，虽然规定了企业兼并、集中的申报制度，但是规定不明确。反垄断法关于控制企业合并的规定不应该成为小企业接受兼并的法律障碍，达到多少规定年销售额以上的企业兼并一定规模以下的小企业不需要向反垄断主管机关进行申报，还需要执法机关根据企业所拥有的市场占有率及其所在相关市场的市场集中程度等各种因素进行在综合的分析论证。③
（3）对经营者集中的反垄断法适用除外情形只进行了原则性的规定，在第20条以列举的方式规定了经营者集中的三种具体情形。但反垄断法关于经营者集中的关键问题是经营者是否取得控制权。但我国反垄断法的第20条没有对控制权进一步解释，需要借助日后的配套法规进一步明确和在执法中根据案件的情况具体分析。
（4）就知识产权合法行为的反垄断法适用除外问题仅作了原则性的规定。我国制定反垄断法对行使知识产权行为的规制规定时，可以考虑如下内容：构成滥用知识产权限制竞争的具体条件和适用的分析原则；明确知识产权许可合同中不允许出现的条款和不会受到反垄断法审查的白色条款；规定知识产权许可实践中可能出现的灰色区域以及对灰色区域合法性的认定原则等④，来提高我国反垄断法在知识产权领域适用的确定性、透明性和可预见性。 2、反垄断法适用除外的操作性不强
反垄断法的适用除外规定中采取了类型豁免和个案豁免相结合，共同建立反垄断法有关垄断协议的豁免制度。垄断协议要获得反垄断法适用除外资格必须具备三个条件，但反垄断法没有明确指出满足以上条件的协议必须经过反垄断主管机构的许可，采取了不告不理的方式，这实际上是扩大了反垄断法适用除外的范围。在对垄断协议适用除外进行类型规定之后，又规定了六种得以豁免的条件，在此类型豁免和个案豁免会存在相互不协调的可能。这种类型豁免和个案豁免相结合的方式看似能更全面地规定垄断协议的适用除外情形，但事实上在一定程度上造成了操作的模糊性。
三、中国反垄断法适用除外制度的完善
（一） 中国反垄断除外制度立法体例
我国是一个成文法国家，当代中国的法律体系应当以部门齐全、参差分明、结构协调、体例科学为要求，在反垄断适用除外制度立法上也要以其为要求，我们可以借鉴大陆法系立法先进国家关于反垄断适用出外制度的立法模式和经验。比如德国。他是大陆法系国家，而且在反垄断适用除外制度的立法上有着非常丰富的实践经验，尽量把适用除外制度列入统一的法典中。同时我们也可以参考美国的立法，学习美国反垄断法的核心内容，借鉴到我国立法中，一定程度上地移植英美判例法实践。就是在立法形式上采用了以在反垄断法中专章规定为主、制定专门的单行例外法和在其他相关法律中作例外规定为辅的形式，将标准适用除外、类型适用除外和个案适用除外相结合。
（二）自然垄断行业的适用除外
本文认为对于我国自然垄断有区分的适用除外应当主要遵循以下思路：⑤
1、以发展的反垄断理论和市场经济形势重新界定自然垄断的适用除外范围。必须摒弃过去对自然垄断行业进行绝对保护的观念，科学区分垄断性与非垄断性环节，对一些自然垄断行业如电力行业的各个环节进行垂直分割，对于滥用市场支配地位的行为坚决进行反垄断规制。
2、对一些有条件开展竞争的自然垄断行业进行体制改革，在实现政企分开的基础上，提高企业自身的效益产出能力，增强企业的活力与竞争力。
3、打破垄断，引入竞争机制。产权和投资多元化是我国目前自然垄断行业改革的主要方向，它可以有效带动行业内企业间的相互竞争。
4、建立价格监管体制，通过完善的听证会制度，确定适当的管制价格调整周期，从而刺激企业降低成本，提高生产效率。
5、应特别注意杜绝自然垄断中的行政垄断。我国出台的《反垄断法》并未对行政垄断进行详细的规制，因此，在我国的反垄断法适用除外制度的构建过程中，应当尤其明确对自然垄断中的行政垄断的规制。
（三）关于适用除外的程序控制
我国反垄断法第十五条详细列举了可以得到豁免的七种情形，但是对于豁免的程序性问题，该条仅仅规定了经营者的举证义务，除此之外，整部反垄断法没有设置其他控制豁免适用的程序规则。那么，豁免程序是由执法机构在查处涉嫌违法的限制竞争协议的过程中启动，还是基于经营者的主动申请而启动？从法律条文中我们完全找不到答案。故对此种情形，本文认为可以采用事前审查制度。因为我国反垄断法律颁布不久，各类市场主体对反垄断法律不够了解，有关国家机关缺乏具体的反垄断执法实践，通过事前的申报审核，一方面可以促进普法，增加经营者对自己行为后果的把握，促进各类市场主体对适用除外制度认识水平的提高；另一方面可以使执法机关更好地了解我国限制竞争协议的特点与情况。即便事前审核会耗费反垄断执法机构很多精力，但这是法律实施初期必须经历的一个阶段，也能避免单靠事后处罚带来的破坏性和滞后性问题，另外，通过颁布豁免条例类型的实施细则一定程度上可以减轻主管机关的工作负担。
注释：
①张炳生：《知识产权滥用的反垄断法规制》，载于《宁波大学学报》（人文社科版）2006年第3期。
②中共中央政策研究室、国务院发展研究中心、农业投入总课题组：《农业保护：现状、依据和政策建议》，载于《中国社会科学》1996年第1期。
③王晓晔：《企业合并中的反垄断问题》，法律出版社1996年版第129页。
④缪剑文：《知识产权与竞争法》，载于《法学》1999年第6期。
⑤段志锦：《反垄断法适用除外制度理论研究》，东北财经大学硕士研究生毕业论文，2006年3月版。