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摘 要 随着近年来市场经济的快速发展，吸收公众存款行为方式也更加多样化、更具有隐蔽性，使得非法吸收公众罪认定起来也越来越困难。在司法实践中，大量的非法吸收公众存款罪的案件都是因开发商对业主的承诺无法兑现，导致大量业主通过举报、上访从而使司法机关迫于压力而对其定罪，在操作中就形成了“以成败论英雄”的局面，也在一定程度上损害了司法的权威和公正性。备受争议的“吴英案”刚刚落幕，安徽合肥的张氏兄妹案件又相继上演，本文主要围绕某房地产企业案例，从非法集资行为性质和变相吸收公众存款罪的行为特征等对非法吸收公众存款罪做定性分析。
关键词 非法吸收公众存款罪 房地产开发企业 集资诈骗
作者简介：张笑梅，安徽大学法学院2014级法律专业硕士研究生，研究方向：诉讼法。
中图分类号：D924.3 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.11.324
案情简介： 2010年5月28日，张氏兄妹以某名品街商业地产开发集团股份有限公司的名义与合肥某区管委会签订协议，拟开发建设胜利广场等项目工程。2010年6月17日，张氏兄妹等成立注册某房地产开发有限公司，2010年7月初向市场投入宣传，当时并未完全取得项目的相关审批手续，采用售后返租、约定回购的销售方式，吸引社会公众投资胜利广场项目以及未开发建设的其他项目，在取得商品房预售许可证之前共计收取购房款5.3亿，之后取得2千万购房款（2011年7月26日取得商品房预售许可证）。后项目因管理不善导致资金链断裂，该公司未能按照原定2012年6月3日完工交付商铺，导致800多名业主向有关部门举报，合肥市公安局分局因该公司涉嫌合同诈骗，于2014年7月7日立案侦查。后一审法院判决公司不构成合同诈骗，以非法吸收公众存款罪定罪处罚，吸收公众存款金额为5.3亿。
一、房地产商铺预售的市场现状和营销策略
自2008年以来，房地产企业受到金融危机和电子商务的冲击，商业地产投资市场全线低迷的时候，“零投入高回报”、“售后返租”、“N年保底回购”等投资方式成功的吸引了投资者的眼光。售后返租、约定回购等已成为商业地产较为成熟的销售手段，为了加快资金回笼速度，为滚动开发提供资金，“售后包租”和“返本销售”、“认购返租”等销售方式对开发商来说，几乎是一种双赢的经营模式。这种房产销售的模式起源于上世纪六十、七十年代的美国、日本等国家，以承诺高回报、低风险，受到开发商的热捧。2010年左右，全国各房产开发商都将此营销手段作为商铺营销的杀手锏（如下表），且有些地方政府还将此项目作为重点建设工程，大力支持房地产开发企业投资建设工程。
合肥市市内部分商铺出售宣传情况
市场经济瞬息万变，充满风险，这是任何理性的市场经济参与主体都无法回避的问题。开发商所作出的购房承诺，是以商品房的良好运营、开发商企业的资金良好运作等为逻辑起点。一旦管理不善或市场经济其他不可测的风险，如政策风险等现实化后，导致资金链断裂，返租等承诺无法兑现，甚至连预售的商铺都无法交付。对于理性的投资者来说这种因市场或非市场风险也应当有所预见，此类投资风险或需要投资者自己斟酌和承担。而对于超出正常情况下的回报承诺，具有欺诈等目的的又要另当别论了。对于如何认定承诺的可兑现性问题，应当根据公司的财务账册以及项目未来的盈利进行专业的评定，不能按照一般的银行同期贷款利率进行简单的评价。
二、房地产开发企业涉嫌非法吸收公众存款罪的认定标准
（一）非法吸收公众存款罪的非法集资特征的认定
根据《解释》第一条的规定，非法集资行为具有四个特征，即非法性、公开性、利诱性、不特定性，在手续齐全、程序合法的房产销售过程中，也必然满足公开性、不特定性这两个特征，因此，我们主要对“非法性”及“利诱性”这两个特征进行分析论证，从而对以房产销售等变相吸收公众存款的行为进行吸资的行为与符合市场发展规律的正常房产销售行为进行区别与界定。
1.“非法性”的认定标准：
根据国务院《非法金融机构和非法金融业务取缔办法》第4条的规定 ，涉及到吸收公众存款的现行法律规范仅包括银行业规范，其“非法性”主要也就是指违反银行等金融行业的融资管理规定，未经中国人民银行的批准从事存款业务。自2008年以来，受到金融危机的影响，引发了各种新型的非法融资的手段，从一般的经营投资、消费返利、风险投资、黄金期货、债券、基金运作等方式逐渐向传统的实体产业如房地产、种植（养殖）、保险、商品销售等行业发展，很多变相融资的方式都是以合法的形式掩盖非法集资目的，伪装成正常的生产经营活动，以高回报为诱饵，以骗取资金为目的，破坏了利率的统一性，影响市场的健康发展，需要办案机关应当结合其他特征进行进一步的认定。
2.“利诱性”的认定标准：
众所周知，无论是民间借贷还是正常经营活动，都具有一定的利诱性，这是市场经济必然的规律。在具体运用到房地产行业时，对“利诱性”的认定应结合《解释》第二条的规定，“还本付息”和“给付回报”在以房产销售为手段的变相吸收公众存款的行为中主要表现为承诺“返本销售、售后包租、约定回购、销售房地份额等”。从现有的法律规定上看，2001年建设部颁布的《商品房销售管理办法》第11条明确禁止对“未竣工商品房”进行“售后包租或变相售后包租的方式”的销售，但在2004年建设部出台的《城市商品房预售管理办法》中并没有排斥“售后包租”这样一种预售方法，且商品房销售采用的是预售许可制度，基于新法优于旧法的原则，在现实中某些地方政府对售后包租的行为并没有进行严格的禁止，这也是为什么直到涉案公司资金链断裂，无法兑现承诺的时候，才将先前的约定返租的行为认定为非法吸收公众存款。在司法案例中，2011年4月8日广元市新程实业有限公司在未取得预售许可证的情况下，与购房户签订认租协议，要求售后包租12年和承诺满5年可回购的销售方案，最终作出四川省广元市中级人民法院（2016）川08刑终40号刑事判决书，认定因被告单位销售商品房的行为属于真实的房产销售行为，没有破坏正常的金融秩序，其行为不构成非法吸收公众存款罪，而是以虚假宣传罪定罪处罚。新程实业公司与涉案公司的情况大致都是一样的，但截然不同的判决，也确实可以看出非法吸收公众存款罪在司法认定上的争议。 （二）非法吸收公众存款的集资性质认定
根据最高人民法院2011年出台的《关于非法集资刑事案件性质认定问题的通知》第三条的规定，对案情复杂、性质认定疑难的案件，可以在行政认定意见的基础上，根据案件事实和法律规定作出性质认定，对非法集资性质中的投资性认定应从交易前信息的获取、交易结构（回报率、期限、形式等）、交易中双方权利义务等进行确定。例如，在蚁力神案件中，许官成案被认定未非法集资之后，其改变了交易模式，在中国人民银行的一份批复中认定更改后的模式不构成非法集资。对于本案，虽然涉案公司在2010年对外宣传时并未取得相关的销售凭证，但也应该区别于一般的以开发建设商品房为由，而对外筹集资金并给予利息与收益回报的典型集资行为。因此，公诉机关应有证据证明涉案公司销售行为具有集资性质，而本案中并没有相关证据说明。在房地产领域中，该公司出让商铺使用权和收取房租的行为都属于正常、合法的房屋销售行为，不符合非法集资行为的定性。
（三）对“不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的”的认定
对是否“具有房产销售的真实内容”、 “以房产销售为主要目的“的认定，在司法实践中主要是以是否取得土地开发以及商品房预售许可证为判断准则。本案中，涉案公司具有胜利广场欢乐城项目的房地产五征，即《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《国有建设用地使用权出让合同》、《建筑工程施工许可证》以及《商品房预售许可证》，公诉机关提出在前期销售商铺的过程中，涉案公司并未取得预售许可证，属于违法销售。但该公司于2011年7月6日就取得了相关的商品房预售许可证，即在立案侦查之前，此外，涉案公司对欢乐城项目共计投入高达1.3亿元（包括土地出让金和工程款），因此，不可否认，涉案公司在具有真实房产项目且具有相关证件的房地产销售条件下，是具有房产销售的真实内容，也是以房产销售为主要目的。
此外，根据最高人民法院出台的《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题》第二条规定可知，在起诉前，开发商取得了商品房预售许可证即可，其具有追溯的效力，从而肯定了房产开发商的销售资格，且销售前未取得商品房预售许可证属于行政违法，不具有刑法可罚性。因此，除非办案机关具有确实的证据证明，开发商在售后包租时已经具有企图利用售后包租来吸收公众存款，并将资金用于其他金融投机的目的，否则不能以开发商在取得售房款后是否将资金切实用于房地产建设，或房产是否能够按约交付或过户等事后的状况，简单的加以推定，从而就认定为非法吸收公众存款罪。
三、《解释》第三条第四款中“情节显著轻微”的认定
《解释》第三条第四款 的规定，“情节显著轻微的，不作为犯罪处理”，本条被认为是非法吸收公众存款罪的豁免条款，但并未有明确的界定。在司法实践中，以进行正常的生产经营为目的的融资行为，通常以融资人是否盈利，是否兑现合同，造成社会危害性的大小来判断是否构成犯罪。然而正常的生产经营必然会存在商业投资风险，且经营的成果如何也不是融资人可以控制的，结果受到市场需求、形势政策以及法律法规等因素的影响，将所有风险由融资人一人承担并不合理。因而在实践中，针对房地产开发商是否具有非法集资的目的以及是否构成“情节显著轻微”，可以通过调查行为在经营过程中是否采取过积极的措施避免损失来判断情节是否显著轻微。本案中，涉案公司从2011年底开始，针对部分业主提出的退房等事宜也积极进行了处理，并有专门的工作人员协助处理，共筹措约2.5亿，且在政府的协调下，由中方公司代涉案公司偿还业主购房款共计3.1亿元，基本上已经将业主的购房款全部退回，对社会公众并未造成最终的实际损失，不具有刑法可罚性，可以认定为情节显著轻微，不作为犯罪处理。
四、总结
根据刑法谦抑性原则，即在其他法律规范如民法、行政法、经济法等都无法调整和救济的前提下，才考虑动用刑法。在商品房交易过程中，购房者可以通过《民法通则》、《合同法》、《消费者权益保护法》等得到保护，且行政机关可以依据相关的法律及行政法规等对房地产开发企业进行严格监管。在中共十八大会议中确定了市场在资源配置中的决定性地位以及“强政府——弱市场”的经济运行模式下，对非法吸收公众存款罪的适用应当保持收缩的姿态，强化投资人应由的风险意识，应扩大民事调整范围。
注释：
国务院《非法金融机构和非法金融业务取缔办法》第4条的规定，“非法吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动。”
《解释》第三条第四款的规定，“非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免于刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。”
参考文献：
[1]刘为波.《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的理解与适用.人民司法.2011（5）.
[2]梅锦、王英芳.售后包租行为之法律性质探究——以非法吸收公众存款罪的适用为视角.河北法学.2014（12）.
[3]刘伟.非法吸收公众存款罪的扩张与限缩.政治与法律.2012（11）.
[4]张明楷.刑法学（第四版）.法律出版社.2011.
[5]丁慧敏.论“变相吸收公众存款”——以三种商品交易形式为例.政治与法律.2011（4）.
[6]黄韬.金融抑制与中国金融法制的逻辑.法律出版社.2012.
[7]彭冰.非法集资行为的界定——评最高人民法院关于非法集资的司法解释.法学家.2011（6）.
关键词 非法吸收公众存款罪 房地产开发企业 集资诈骗
作者简介：张笑梅，安徽大学法学院2014级法律专业硕士研究生，研究方向：诉讼法。
中图分类号：D924.3 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.11.324
案情简介： 2010年5月28日，张氏兄妹以某名品街商业地产开发集团股份有限公司的名义与合肥某区管委会签订协议，拟开发建设胜利广场等项目工程。2010年6月17日，张氏兄妹等成立注册某房地产开发有限公司，2010年7月初向市场投入宣传，当时并未完全取得项目的相关审批手续，采用售后返租、约定回购的销售方式，吸引社会公众投资胜利广场项目以及未开发建设的其他项目，在取得商品房预售许可证之前共计收取购房款5.3亿，之后取得2千万购房款（2011年7月26日取得商品房预售许可证）。后项目因管理不善导致资金链断裂，该公司未能按照原定2012年6月3日完工交付商铺，导致800多名业主向有关部门举报，合肥市公安局分局因该公司涉嫌合同诈骗，于2014年7月7日立案侦查。后一审法院判决公司不构成合同诈骗，以非法吸收公众存款罪定罪处罚，吸收公众存款金额为5.3亿。
一、房地产商铺预售的市场现状和营销策略
自2008年以来，房地产企业受到金融危机和电子商务的冲击，商业地产投资市场全线低迷的时候，“零投入高回报”、“售后返租”、“N年保底回购”等投资方式成功的吸引了投资者的眼光。售后返租、约定回购等已成为商业地产较为成熟的销售手段，为了加快资金回笼速度，为滚动开发提供资金，“售后包租”和“返本销售”、“认购返租”等销售方式对开发商来说，几乎是一种双赢的经营模式。这种房产销售的模式起源于上世纪六十、七十年代的美国、日本等国家，以承诺高回报、低风险，受到开发商的热捧。2010年左右，全国各房产开发商都将此营销手段作为商铺营销的杀手锏（如下表），且有些地方政府还将此项目作为重点建设工程，大力支持房地产开发企业投资建设工程。
合肥市市内部分商铺出售宣传情况
市场经济瞬息万变，充满风险，这是任何理性的市场经济参与主体都无法回避的问题。开发商所作出的购房承诺，是以商品房的良好运营、开发商企业的资金良好运作等为逻辑起点。一旦管理不善或市场经济其他不可测的风险，如政策风险等现实化后，导致资金链断裂，返租等承诺无法兑现，甚至连预售的商铺都无法交付。对于理性的投资者来说这种因市场或非市场风险也应当有所预见，此类投资风险或需要投资者自己斟酌和承担。而对于超出正常情况下的回报承诺，具有欺诈等目的的又要另当别论了。对于如何认定承诺的可兑现性问题，应当根据公司的财务账册以及项目未来的盈利进行专业的评定，不能按照一般的银行同期贷款利率进行简单的评价。
二、房地产开发企业涉嫌非法吸收公众存款罪的认定标准
（一）非法吸收公众存款罪的非法集资特征的认定
根据《解释》第一条的规定，非法集资行为具有四个特征，即非法性、公开性、利诱性、不特定性，在手续齐全、程序合法的房产销售过程中，也必然满足公开性、不特定性这两个特征，因此，我们主要对“非法性”及“利诱性”这两个特征进行分析论证，从而对以房产销售等变相吸收公众存款的行为进行吸资的行为与符合市场发展规律的正常房产销售行为进行区别与界定。
1.“非法性”的认定标准：
根据国务院《非法金融机构和非法金融业务取缔办法》第4条的规定 ，涉及到吸收公众存款的现行法律规范仅包括银行业规范，其“非法性”主要也就是指违反银行等金融行业的融资管理规定，未经中国人民银行的批准从事存款业务。自2008年以来，受到金融危机的影响，引发了各种新型的非法融资的手段，从一般的经营投资、消费返利、风险投资、黄金期货、债券、基金运作等方式逐渐向传统的实体产业如房地产、种植（养殖）、保险、商品销售等行业发展，很多变相融资的方式都是以合法的形式掩盖非法集资目的，伪装成正常的生产经营活动，以高回报为诱饵，以骗取资金为目的，破坏了利率的统一性，影响市场的健康发展，需要办案机关应当结合其他特征进行进一步的认定。
2.“利诱性”的认定标准：
众所周知，无论是民间借贷还是正常经营活动，都具有一定的利诱性，这是市场经济必然的规律。在具体运用到房地产行业时，对“利诱性”的认定应结合《解释》第二条的规定，“还本付息”和“给付回报”在以房产销售为手段的变相吸收公众存款的行为中主要表现为承诺“返本销售、售后包租、约定回购、销售房地份额等”。从现有的法律规定上看，2001年建设部颁布的《商品房销售管理办法》第11条明确禁止对“未竣工商品房”进行“售后包租或变相售后包租的方式”的销售，但在2004年建设部出台的《城市商品房预售管理办法》中并没有排斥“售后包租”这样一种预售方法，且商品房销售采用的是预售许可制度，基于新法优于旧法的原则，在现实中某些地方政府对售后包租的行为并没有进行严格的禁止，这也是为什么直到涉案公司资金链断裂，无法兑现承诺的时候，才将先前的约定返租的行为认定为非法吸收公众存款。在司法案例中，2011年4月8日广元市新程实业有限公司在未取得预售许可证的情况下，与购房户签订认租协议，要求售后包租12年和承诺满5年可回购的销售方案，最终作出四川省广元市中级人民法院（2016）川08刑终40号刑事判决书，认定因被告单位销售商品房的行为属于真实的房产销售行为，没有破坏正常的金融秩序，其行为不构成非法吸收公众存款罪，而是以虚假宣传罪定罪处罚。新程实业公司与涉案公司的情况大致都是一样的，但截然不同的判决，也确实可以看出非法吸收公众存款罪在司法认定上的争议。 （二）非法吸收公众存款的集资性质认定
根据最高人民法院2011年出台的《关于非法集资刑事案件性质认定问题的通知》第三条的规定，对案情复杂、性质认定疑难的案件，可以在行政认定意见的基础上，根据案件事实和法律规定作出性质认定，对非法集资性质中的投资性认定应从交易前信息的获取、交易结构（回报率、期限、形式等）、交易中双方权利义务等进行确定。例如，在蚁力神案件中，许官成案被认定未非法集资之后，其改变了交易模式，在中国人民银行的一份批复中认定更改后的模式不构成非法集资。对于本案，虽然涉案公司在2010年对外宣传时并未取得相关的销售凭证，但也应该区别于一般的以开发建设商品房为由，而对外筹集资金并给予利息与收益回报的典型集资行为。因此，公诉机关应有证据证明涉案公司销售行为具有集资性质，而本案中并没有相关证据说明。在房地产领域中，该公司出让商铺使用权和收取房租的行为都属于正常、合法的房屋销售行为，不符合非法集资行为的定性。
（三）对“不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的”的认定
对是否“具有房产销售的真实内容”、 “以房产销售为主要目的“的认定，在司法实践中主要是以是否取得土地开发以及商品房预售许可证为判断准则。本案中，涉案公司具有胜利广场欢乐城项目的房地产五征，即《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《国有建设用地使用权出让合同》、《建筑工程施工许可证》以及《商品房预售许可证》，公诉机关提出在前期销售商铺的过程中，涉案公司并未取得预售许可证，属于违法销售。但该公司于2011年7月6日就取得了相关的商品房预售许可证，即在立案侦查之前，此外，涉案公司对欢乐城项目共计投入高达1.3亿元（包括土地出让金和工程款），因此，不可否认，涉案公司在具有真实房产项目且具有相关证件的房地产销售条件下，是具有房产销售的真实内容，也是以房产销售为主要目的。
此外，根据最高人民法院出台的《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题》第二条规定可知，在起诉前，开发商取得了商品房预售许可证即可，其具有追溯的效力，从而肯定了房产开发商的销售资格，且销售前未取得商品房预售许可证属于行政违法，不具有刑法可罚性。因此，除非办案机关具有确实的证据证明，开发商在售后包租时已经具有企图利用售后包租来吸收公众存款，并将资金用于其他金融投机的目的，否则不能以开发商在取得售房款后是否将资金切实用于房地产建设，或房产是否能够按约交付或过户等事后的状况，简单的加以推定，从而就认定为非法吸收公众存款罪。
三、《解释》第三条第四款中“情节显著轻微”的认定
《解释》第三条第四款 的规定，“情节显著轻微的，不作为犯罪处理”，本条被认为是非法吸收公众存款罪的豁免条款，但并未有明确的界定。在司法实践中，以进行正常的生产经营为目的的融资行为，通常以融资人是否盈利，是否兑现合同，造成社会危害性的大小来判断是否构成犯罪。然而正常的生产经营必然会存在商业投资风险，且经营的成果如何也不是融资人可以控制的，结果受到市场需求、形势政策以及法律法规等因素的影响，将所有风险由融资人一人承担并不合理。因而在实践中，针对房地产开发商是否具有非法集资的目的以及是否构成“情节显著轻微”，可以通过调查行为在经营过程中是否采取过积极的措施避免损失来判断情节是否显著轻微。本案中，涉案公司从2011年底开始，针对部分业主提出的退房等事宜也积极进行了处理，并有专门的工作人员协助处理，共筹措约2.5亿，且在政府的协调下，由中方公司代涉案公司偿还业主购房款共计3.1亿元，基本上已经将业主的购房款全部退回，对社会公众并未造成最终的实际损失，不具有刑法可罚性，可以认定为情节显著轻微，不作为犯罪处理。
四、总结
根据刑法谦抑性原则，即在其他法律规范如民法、行政法、经济法等都无法调整和救济的前提下，才考虑动用刑法。在商品房交易过程中，购房者可以通过《民法通则》、《合同法》、《消费者权益保护法》等得到保护，且行政机关可以依据相关的法律及行政法规等对房地产开发企业进行严格监管。在中共十八大会议中确定了市场在资源配置中的决定性地位以及“强政府——弱市场”的经济运行模式下，对非法吸收公众存款罪的适用应当保持收缩的姿态，强化投资人应由的风险意识，应扩大民事调整范围。
注释：
国务院《非法金融机构和非法金融业务取缔办法》第4条的规定，“非法吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动。”
《解释》第三条第四款的规定，“非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免于刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。”
参考文献：
[1]刘为波.《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的理解与适用.人民司法.2011（5）.
[2]梅锦、王英芳.售后包租行为之法律性质探究——以非法吸收公众存款罪的适用为视角.河北法学.2014（12）.
[3]刘伟.非法吸收公众存款罪的扩张与限缩.政治与法律.2012（11）.
[4]张明楷.刑法学（第四版）.法律出版社.2011.
[5]丁慧敏.论“变相吸收公众存款”——以三种商品交易形式为例.政治与法律.2011（4）.
[6]黄韬.金融抑制与中国金融法制的逻辑.法律出版社.2012.
[7]彭冰.非法集资行为的界定——评最高人民法院关于非法集资的司法解释.法学家.2011（6）.