论文部分内容阅读
摘 要 执行和解协议是当事人之间解决纠纷的重要途径，在我国司法实践中有着广泛的运用。但是有关其性质、效力和违反后法律的后果存在很大争议，这使得执行和解协议一直处于“软约束”状态，执行和解的功能未能充分发挥。本文试图通过对这些问题的思考与探讨，以得出合理解释。
关键词 执行和解协议 法律效力 违约责任
Legal Issues in the Implementation of the Settlement Agreement Analysis
——Reflecting on the Case Together with the Implementation of the Settlement Agreement Triggered
LUO Jie
（Civil and Commercial Law Professional， Law School of the Central University of Finance and Economics， Beijing 100081）
Abstract Implementation of the settlement agreement is an important way of resolving disputes between the parties， has widely used in our judicial practice. But concerning the nature， existence and effectiveness of the legal consequences of the breach of considerable controversy， which makes enforcement of a settlement agreement has been in a "soft constraints" state， unable to perform the functions of full reconciliation. This paper attempts to thinking and discussion on these issues in order to come to a reasonable explanation.
Key words implementation of the settlement agreement； force of law； breach of contract
1 問题的提出
某市贸发有限公司因拖欠该市信托投资公司人民币1200万元，一直未还本付息，投资公司于1993年5月提起诉讼，一审法院于1994年4月作出判决，判贸发公司向投资公司还本付息支付人民币1300万元。在该判决生效以后，贸发公司在投资公司申请执行前，请求投资公司与其达成和解协议，并提出该市一大型国有企业即信达公司可以为贸发公司履行和解协议提供担保。双方经过协商，于1994年5月1日达成《和解协议》，约定贸发公司应于1997年8月1日以前偿还全部1300万元，其第3条规定：“为保证本协议书的履行，信达公司同意为贸发公司提供担保，并承担按时全面还款的连带责任。”贸发公司、投资公司、信达公司都在该和解协议上签字、盖章。1997年8月1日，和解协议规定的履行期到期，贸发公司提出其资金困难，无力履行和解协议，投资公司要求信达公司承担担保责任，信达公司以种种理由予以拒绝。投资公司便于1997年10月1日请求法院执行判决，并要求在执行中追加信达公司为被执行人。同时，投资公司另行提起诉讼，要求信达公司依据和解协议承担担保责任。①
针对上述案例，实务界引发了不少争议，总结起来主要涉及如下几个问题：（1）执行和解如何定性？其法律效力如何？（2）执行和解所达成的和解协议中新增的担保人可否被追加为被执行人？（3）和解协议是否具有可诉性？能否向不履行和解协议方追究违约责任？笔者试图通过本文对上述问题依次展开阐述与讨论，以得出合理解释。
2 执行和解的性质及其法律效力问题
和解作为一种纠纷解决机制通常被看作是纠纷当事人之间通过直接交涉达成一致意见，从而使纠纷得到解决的方式或者结果。②我国《民事诉讼法》第51条规定了：“双方当事人可以自行和解。”第207条规定：“在执行中，双方当事人自行和解达成协议的，执行员应当将协议内容记入笔录，由双方当事人签名或者盖章。一方当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据对方当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行。”由此可以看出，我国的当事人和解包括审判程序中的和解和执行程序中的和解。③上述案例中，贸发公司和投资公司的和解是在一审法院判决后形成的，属于执行程序中的和解，即执行和解。值得注意的是，执行和解的法律效力在我国尚没有明确的定论。我国《民事诉讼法》仅在第207条的第二款简单了谈到了一方当事人不履行时，法院依据申请可以恢复原生效法律文书的执行，间接说明了违反执行和解所达成的和解协议的后果仅仅是将义务状态恢复到订立协议之前。这就导致了在实践中存在不少当事人利用执行和解引起执行中止，达到拖延执行甚至转移财产以规避执行义务的目的。例如本案中的贸发公司就是应当在一审判决生效后履行还款的义务，却因为和投资公司达成了和解协议，便将履行还款义务的时间推迟了3年之久。所以，明确执行和解在法律上的性质及效力有着重要的实践意义。
在揭示执行和解的效力如何之前，笔者认为首先需要明确的是执行和解的性质。在学界，关于执行和解性质存在着争论，大致形成了三种主要的学说：
（1）私法行为说。这种观点认为执行过程中的和解是基于私人意志对经过法律文书确认的实体权利义务关系作出变更的行为，是纯粹的私法行为。执行和解协议属于独立的私法契约，或民事合同，是当事人按照合同自由原则在原债权债务基础上设立的一种新的债权债务的关系。各国合同法上，和解协议都是一种独立的合同，许多国家的合同法上也对此种合同作出了明确的规定。例如《意大利民法典》第1965条规定“和解是指双方当事人相互让步，将已经开始的争讼终止或预防他们之间可能发生的争讼的契约”。④《法国民法典》第2044条规定“和解系指，诸当事人用以终止已产生的争议或防止发生争议的契约”。⑤由此，也表明和解协议本身并不是对原债权债务关系的变更，而是形成了一种新的债权债务关系。⑥因此，主张私法行为说的学者认为，和解协议仅发生实体法上的拘束力而不具有强制执行力。关于和解协议是否有效，能否撤销，执行当事人是否已全面履行，是否违反协议约定都可以依照私法上的规定予以判断。 （2）诉讼行为说。这种观点认为执行和解是双方当事人通过相互协商和让步，达成使执行终结的合意。主张按照诉讼法规范来评价执行和解行为。执行和解协议直接产生强制执行法上的效力，即具有强制执行力。执行和解协议一旦达成，原执行依据被具有强制执行力的执行和解协议所代替，当事人及强制执行都要受其约束，不得违反和解协议内容。若一方当事人不履行执行和解协议，另一方当事人可以申请法院强制执行该执行和解协议。若当事人以执行违法为由向执行机关提出异议，执行机关应将其违反执行协议内容之行为撤销或更正。⑦
（3）两行为并存说。这种观点认为执行和解具有双重属性，既是双方当事人之间的私法律行为，又是当事人之间以及当事人和法院之间存在的诉讼行为；是私法上的和解契约与终结诉讼合意的诉讼行为两者的并存。⑧执行和解协议的双方当事人作为民事诉讼程序的主体，既享有对自己实体权利的处分权，也享有对程序權利的处分权。一方当事人不履行执行和解协议，另一方当事人可以申请恢复原生效法律文书的执行。
江伟老师认为根据目前现有的法律框架，应将执行和解定位为私法行为。他认为执行和解协议的达成是债权人处分其债权的意思表示，并且协议与原生效法律文书之间并不对立，只是对原生效法律文书中的执行债权的部分放弃或处分。⑨对此，笔者并不赞同。因为根据我国民事诉讼法第207条、民诉意见的第267条的规定⑩不难看出，我国采用的是第三个学说中的后者，即“两行为并存说”。因为，一方面，执行和解协议是未经司法机关裁判或确认的私法契约。当一方当事人不履行和解协议时只能走恢复原执行依据的执行的救济途经，可见执行和解协议没有被现行法律直接赋予强制执行力取代原执行依据。另一方面，执行和解协议对执行程序产生一定影响，达成执行和解协议虽然不能终结执行程序，但可以产生中止执行程序的法律后果。
基于对上述学说的讨论，确定了我国执行和解的性质，即属于“两行为并存说”。那么在效力问题上，笔者认为实践中存在的主要问题就是未赋予执行和解公权力的认可，使得其仅有私法上的效力。例如学界不少学者认为和解协议是当事人自行处理纠纷的行为，不具有强制执行力，一旦不履行和解协议，就是对和解协议的否定，该协议就不再对双方具有法律约束力，权利人不能依据和解协议向义务人主张权利，只能依据原权利义务关系向义务人主张权利，并以民诉法207条的规定作为其观点的支撑。
对于上述学者的认识，笔者持否定意见。因为和解协议作为合同的一种表现形式，其效力适用合同法关于合同效力的相关规定，并不能因一方的违约而认定无效，除非当事人之间对此有专门的约定或法律有专门的规定。并且上述学者所依据的民诉法第207条，就笔者看来应做理解为该条款不是对和解协议效力的认定，究其实质是关于权利人在义务人不履行和解协议的情况下，权利人享有对和解协议解除权的规定，即在此情形下，权利人有权解除和解协议，要求法院继续执行原生效的法律文书。这种解除权的行使是通过申请恢复对法律文书的继续执行来体现的。所以单纯的如上述学者那样解读和解协议的效力，会造成执行和解难以阻却再次引发的诉讼或者仲裁，使得纠纷并未得到彻底解决。从而使实务中当事人很少积极利用这一制度，最终导致其功能不能有效发挥。
参考英美法中，若法院以裁决把和解协议内容记录下来（合意判决），则与法院判决的效力相同；德国民事诉讼中，将和解内容在法院案卷上作为合同内容登记，则具有强制执行力；日本则规定，法院书记官将和解记入笔录就具有与确定判决同等的效力； 我国台湾地区《民事诉讼法》第380条第一款规定：“和解成立者，与确定判决有同一之效力。” 可以发现，这些立法例都承认了和解协议与判决具有相似的法律效力，赋予了执行和解以公权力的认可。基于此，并结合我国目前的理论与实践，笔者窃以为是否可以在当事人订立和解协议时，让其选择协议的效力，即选择协议对诉讼程序的影响，是取代原执行依据？还是暂时中止执行程序？如果签订和解协议的当事人有意愿使和解协议取代原执行依据，则执行和解协议具有强制执行力就具备了当事人个人意志的前提条件。在此基础上经记入法院笔录便可产生与判决相同的效力。
3 对执行和解协议中的新增担保人能否被追加为被执行人的分析
和解协议的达成通常都是债权人与债务人就债务的部分免除、延长债务履行期限、变更履行方式、变更被执行主体、第三人承担义务或者提供担保等问题上自愿形成的合意。这在一定程度上虽然表现为债权人放弃了其部分权利，但从另一层面上来说，新的债务担保出现使得原有债权得到了更有利的保障。例如本案和解协议中信托公司将其1300万的债权实现期限推迟了3年，作为对权利让渡的回报，第三家公司（信达公司）为这笔债务提供了担保。所以说，新增加的担保有时是债权人与债务人能达成合意的一个前提基础。那么，如果在债务人仍旧不履行和解协议的时候，债权人是否可以依据和解协议中的担保条款，将担保人列为被执行人呢？江伟老师对此问题持否定意见，认为不能追加执行和解协议中的担保人为被执行人，理由主要有如下三点：
（1）执行和解协议属于“附生效条件”的特殊合同，一方当事人不履行、部分不履行或不当履行执行和解协议，和解协议就不能生效。担保人与债权人的合同是从合同，基于从随主的原则，主合同无效，从合同自然也无效。所以不能追加担保人为被执行人。
（2）在我国，依据《民事诉讼法》、最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》及《适用意见》的规定，执行和解协议并不是法定的执行依据，一旦执行和解协议被不履行或不完全履行，申请执行人申请恢复执行的仍是原执行依据。这也是现行立法上所肯定的对申请执行人的救济方式。
（3）执行和解协议中的担保不同于民事诉讼法规定的执行担保。执行和解协议中的担保是担保人为被执行人的债务而向申请执行人提供的担保，不是向执行法院提出的担保，私法属性明显。与公法性极强的执行担保相比，有明显的区别。因此，这种追加担保人的行为是缺乏法律依据的。 但是王利明老师认为一旦和解协议达成以后，形成一项独立的债权债务关系，如果保证人为和解协议中的债务人提供担保的，债权人当然有权以和解协议为依据在法院提起诉讼，请求保证人承担保证责任。但在债权人起诉保证人时，必须追加债务人为诉讼中的第三人，因为如果债务人不参与诉讼，被担保的债权则不能确定，保证之债也就很难确定。当然，保证人的责任只能限于其担保的范围，债权人不能以原判决为依据请求保证人承担责任。
笔者赞同王利明老师的观点，认为担保人应当依据条款承担担保责任，即债权人可以依据所达成的和解协议追加担保人为被执行人，理由如下：
（1）江伟老师认为执行和解协议是非常特殊的合同，其特殊性在与它的生效与履行有密切关联，以协议内容的完全适当履行作为生效条件，所以将和解协议理解为“附生效条件的合同”。但是令笔者置疑的是何为完全适当的履行？金钱债务履行的完全适当一般比较容易判断，但是以债权、股权、完成工作或提供劳务等形式偿还债务在判断履行完全适当问题上则比较复杂。比如，某执行和解协议中约定被执行人以其对第三人的股权于第一天起折抵一部分债务给申请执行人，第三人于第二天办理股权证给申请执行人并记载于股东名册，当事人于第三天到工商登记部门办理股东变更登记。该股权抵债的履行到底从第一天还是第二天亦或是第三天履行完毕？这个时间点的判断至为关键，因为被执行人可能在中间某个时间翻悔不履行和解协议，如果已经过了履行完毕的时间点，其反悔无效，即使恢复履行也应该将该部分扣除，反之则视为未履行完毕而不予扣除。再者，既然是以债务人的完全适当履行作为和解协议生效的条件，那么就根本无需担保人担保债务人债务。只要债务人没有完全适当履行，合同就不成立，担保人无过错时，无需承担担保责任。反之，债务人履行了，担保人当然无需承担担保责任。总之，在此理论上担保人看似都无需承担任何担保责任，这就是矛盾所在。
（2）根据《民事诉讼法》第212条规定了执行担保制度的基本内容：“在执行中，被执行人向人民法院提供担保，并经申请执行人同意的，人民法院可以决定暂缓执行及暂缓执行的期限。被执行人逾期仍不履行的，人民法院有权执行被执行人的担保财产或者担保人的财产。”最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见中第269条规定：“执行担保可以由被执行人向人民法院提供财产作担保，也可以由第三人出面作担保。以财产作担保的，应提交保证书；由第三人担保的，应当提交担保书。”该条明确了第三人作为保证人，应以信用承诺自己会为被担保人承担责任的执行担保形式。所以，笔者认为要确认前述案件中的担保是否执行担保，关键在于其在记载执行和解协议的执行笔录上签名担保是否符合“应当提交担保书”的要求。这些规定的宗旨在于执行担保要采用“书面形式”，依据《担保法》和《合同法》及其解释的有关规定，书面形式是当事人以书面文字表达协议内容订立合同的形式，它表现为合同书、信件和数据电文等可以有形地表现所载内容的形式，在主合同上明示愿意为主合同承担责任的签名符合书面形式的要求。而且从执行担保的性质上看，执行程序中的担保虽是经申请执行人同意的，但担保人却是向人民法院作担保，人民法院依法维护申请执行人的合法权益。所以，笔者认为只要担保人为被执行人承担责任的意思表示真实，且用书面形式予以确认，这种担保便是合法的，人民法院可以认定其担保是执行担保，可以追加其为被执行人。
（3）如果原债务人与担保人恶意串通，以欺骗债权人签署和解协议，那么债权人唯一可预见的救济就是恢复原判决的执行，但是基于当初为达成和解协议所做出的权利让渡带来的损失却无法弥补，所以，此刻追加担保人作为被执行人是对债权人债权的一种保护措施。
4 和解协议的可诉性及违约责任的分析
在债务人违反和解协议的情况下，债权人是否可以依据和解协议向法院提起诉讼呢？笔者认为这是对当事人双方所达成的和解协议是否具有可诉性问题的探讨。讨论和解协议是否具有可诉性的关键点在于，和解协议的起诉是否构成重复起诉？如果不构成，那么就不存在对“一事不再理”原则的违反。所以，笔者将从此问题入手进行阐述。
“一事不再理（ne bis in idem）”原则来自于拉丁文短语bis de eadem ne sit action，意指对同一案件不得提起两次诉讼。它最初起始于古罗马法，原告不得对同一案件再次起诉，否则，被告可以实施“诉讼系属的抗辩”，使其诉讼请求不至于诉讼系属，罗马人称此效力为“一案不二讼”。如果在相同的当事人之间发生的同一问题已经获得了司法裁决，对于重新向司法机关提出此问题的人，对方当事人有权提出已决案（res iudicata）抗辩。 对此，“一事不再理”原则包括两个方面的含义，一是诉讼系属的效力。一旦诉讼成立，系属于法院，就当事人而言，不允许该诉讼的原告或被告以他造为被告，以同一案件再次向同一法院或他法院提起诉讼；从法院行使职权的角度而言，其应受前诉的限制，不允许其再次受理后诉的案件。二是判决的既判力。既判力是指形成确定的终局判决内容的判断的通用力。诉讼是根据国家审判权作出公权性的法律判断，一旦判决确定，法院和当事人都必須承受该判决的约束。这种确定判决所表示的判断不论对当事人还是对法院都有强制性通用力，不得进行违反它的主张或判断的效果就是既判力。
结合上述理论，笔者认为“一事”的判定标准将是决定和解协议能否起诉的关键点。邱星美老师认为可以通过诉讼标的是否同一来判断前诉与后诉是否同一的标准。据此，她认为和解协议与通常实体法上的契约不同，因为和解协议受到法院生效判决的制约。并且根据判决形式上的确定力的原理，判决一旦生效，非经法定程序不得变更或撤销。如果承认和解协议可诉就是对法院生效判决确定力的否定。 笔者表示反对，邱老师提到的生效判决“制约”了和解协议，那么何为“制约”？和解协议所达成的合意有时候是基于原判决的，有时候却不是。我们需要明确的是债权人与债务人的和解协议是一种为更好实现权益所做出的一种协商与让步，这既不是对原生效判决的否认，更不是对法院权威性的挑战，只是当事人双方为实现权益所做出的一种考量。并且和解协议遭遇不履行时，我国《民事诉讼法》的规定是履行原生效判决，这应该是一种救济方式，是对债权人权益保护的底线。在此基础上，我们更多的是鼓励双方当事人共同寻求利益的平衡点。仅仅依据维护法院生效判决的权威性就否定了和解协议的可诉性是不具有说服力的，所以笔者认为和解协议是具有可诉性的。 确立了和解协议的可诉性之后，继续讨论的是债权人可以追究债务人的什么责任？根据《民法通则》第111条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的，另一方有权要求履行或者采取补救措施，并有权要求赔偿损失。”《合同法》第107条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”笔者认为，可以追求债务人的违约责任，理由如下：
（1）和解协议是一份有效的合同。它的内容双方当事人自愿、平等协商的产物并且不违反法律或社会公共利益，经双方当事人的签字或盖章确认后生效。例如本案中双方当事人达成的协议就是合意的结果，并且是不违反法律和违背公共利益的，在签字盖章后就是生效的合同。
（2）违约责任是以当事人不履行或不完全履行合同为条件。能够产生违约责任的违约行为有两种情形：一是一方不履行合同义务，即未按合同约定提供给付；二是履行合同义务不符合约定条件，即其履行存在瑕疵。本案中债务人在和解协议规定的履行期到期后，表示资金紧张，无力履行，符合上述的第一种情形，即不履行约定的合同义务，未提供给付。
注释
①⑥王利明.和解协议形成独立的合同关系.http：//www.bjac.org.cn/garden_plot/board2.asp？id=623，2012年6月10日访问。
② 赵旭东.论和解协议效力的司法确认.山东警察学院学报，2009.9（5）.
③ 江伟.民事诉讼法.高等教育出版社，2007：221.
④ 意大利民法典.陈国柱，译.中国人民大学出版社，2010.
⑤ 法国民法典.罗结珍，译.中国法制出版社，1999.原文为：“La transaction est un contrat par lequel les parties terminent une contestation n€閑， ou pr€関iennent une contestation €？naitre.”
⑦ 陳荣宗.强制执行法.三民书局，1999：19.
⑧ 董少谋.民事强制执行法.中国政法大学出版社，2008：140.
⑨ 江伟.民事诉讼法专论.中国人民大学出版社，2005：514.
⑩ 《民事诉讼法》第207条：“在执行中，双方当事人自行和解达成协议的，执行员应当将协议内容记入笔录，由双方当事人签名或者盖章。一方当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据对方当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行。”《民诉意见》第267条：“申请恢复执行原法律文书，适用民事诉讼法第二百一十五条申请执行期限的规定。申请执行期限因达成执行中的和解协议而中止，其期限自和解协议所定履行期限的最后一日起连续计算。”
李正军.论中国民事程序法中调解协议、和解协议的法律效力.兰州学刊，2005（6）.
邵明.民事诉讼法理研究.中国人民大学出版社，2004：37.
江伟.民事诉讼法典专家修改建议稿及立法理由.法律出版社，2008：129.
江伟.民事诉讼法专论.中国人民大学出版社，2005：516.
王利明.和解协议形成独立的合同关系.http：//www.bjac.org.cn/garden_plot/board2.asp？id=623，2012年6月10日访问。
黄风.罗马法原论.中国政法大学出版社，2003：67.
[日]兼子一，竹下守夫.民事诉讼法.白绿铉，译.法律出版社，1995：249.
邱星美.“一事不再理”的判断标准.中国审判，2009：75.
参考文献
[1] 王利明.合同法研究.中国人民大学出版社，2002.
[2] 崔建远.合同法.法律出版社，2007.
[3] 杨秀清，史飚.民事诉讼法.高等教育出版社，2011.
[4] 王利明.中国民法典学者建议稿及立法理由.债法总则编合同编.法律出版社，2005.
[5] 江必新.民事诉讼的制度逻辑与理性构建：《民事诉讼法》再修改之思辨.中国法制出版社，2012.
[6] 杨秀清.民事诉讼法与仲裁制度.法律出版社，2010.
[7] [英]J. A.乔罗威茨.民事诉讼程序研究.中国政法大学出版社，2008.
[8] 江伟.民事诉讼法专论.中国人民大学出版社，2005.
[9] 邵明.民事诉讼法理研究.中国人民法学出版社，2004.
关键词 执行和解协议 法律效力 违约责任
Legal Issues in the Implementation of the Settlement Agreement Analysis
——Reflecting on the Case Together with the Implementation of the Settlement Agreement Triggered
LUO Jie
（Civil and Commercial Law Professional， Law School of the Central University of Finance and Economics， Beijing 100081）
Abstract Implementation of the settlement agreement is an important way of resolving disputes between the parties， has widely used in our judicial practice. But concerning the nature， existence and effectiveness of the legal consequences of the breach of considerable controversy， which makes enforcement of a settlement agreement has been in a "soft constraints" state， unable to perform the functions of full reconciliation. This paper attempts to thinking and discussion on these issues in order to come to a reasonable explanation.
Key words implementation of the settlement agreement； force of law； breach of contract
1 問题的提出
某市贸发有限公司因拖欠该市信托投资公司人民币1200万元，一直未还本付息，投资公司于1993年5月提起诉讼，一审法院于1994年4月作出判决，判贸发公司向投资公司还本付息支付人民币1300万元。在该判决生效以后，贸发公司在投资公司申请执行前，请求投资公司与其达成和解协议，并提出该市一大型国有企业即信达公司可以为贸发公司履行和解协议提供担保。双方经过协商，于1994年5月1日达成《和解协议》，约定贸发公司应于1997年8月1日以前偿还全部1300万元，其第3条规定：“为保证本协议书的履行，信达公司同意为贸发公司提供担保，并承担按时全面还款的连带责任。”贸发公司、投资公司、信达公司都在该和解协议上签字、盖章。1997年8月1日，和解协议规定的履行期到期，贸发公司提出其资金困难，无力履行和解协议，投资公司要求信达公司承担担保责任，信达公司以种种理由予以拒绝。投资公司便于1997年10月1日请求法院执行判决，并要求在执行中追加信达公司为被执行人。同时，投资公司另行提起诉讼，要求信达公司依据和解协议承担担保责任。①
针对上述案例，实务界引发了不少争议，总结起来主要涉及如下几个问题：（1）执行和解如何定性？其法律效力如何？（2）执行和解所达成的和解协议中新增的担保人可否被追加为被执行人？（3）和解协议是否具有可诉性？能否向不履行和解协议方追究违约责任？笔者试图通过本文对上述问题依次展开阐述与讨论，以得出合理解释。
2 执行和解的性质及其法律效力问题
和解作为一种纠纷解决机制通常被看作是纠纷当事人之间通过直接交涉达成一致意见，从而使纠纷得到解决的方式或者结果。②我国《民事诉讼法》第51条规定了：“双方当事人可以自行和解。”第207条规定：“在执行中，双方当事人自行和解达成协议的，执行员应当将协议内容记入笔录，由双方当事人签名或者盖章。一方当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据对方当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行。”由此可以看出，我国的当事人和解包括审判程序中的和解和执行程序中的和解。③上述案例中，贸发公司和投资公司的和解是在一审法院判决后形成的，属于执行程序中的和解，即执行和解。值得注意的是，执行和解的法律效力在我国尚没有明确的定论。我国《民事诉讼法》仅在第207条的第二款简单了谈到了一方当事人不履行时，法院依据申请可以恢复原生效法律文书的执行，间接说明了违反执行和解所达成的和解协议的后果仅仅是将义务状态恢复到订立协议之前。这就导致了在实践中存在不少当事人利用执行和解引起执行中止，达到拖延执行甚至转移财产以规避执行义务的目的。例如本案中的贸发公司就是应当在一审判决生效后履行还款的义务，却因为和投资公司达成了和解协议，便将履行还款义务的时间推迟了3年之久。所以，明确执行和解在法律上的性质及效力有着重要的实践意义。
在揭示执行和解的效力如何之前，笔者认为首先需要明确的是执行和解的性质。在学界，关于执行和解性质存在着争论，大致形成了三种主要的学说：
（1）私法行为说。这种观点认为执行过程中的和解是基于私人意志对经过法律文书确认的实体权利义务关系作出变更的行为，是纯粹的私法行为。执行和解协议属于独立的私法契约，或民事合同，是当事人按照合同自由原则在原债权债务基础上设立的一种新的债权债务的关系。各国合同法上，和解协议都是一种独立的合同，许多国家的合同法上也对此种合同作出了明确的规定。例如《意大利民法典》第1965条规定“和解是指双方当事人相互让步，将已经开始的争讼终止或预防他们之间可能发生的争讼的契约”。④《法国民法典》第2044条规定“和解系指，诸当事人用以终止已产生的争议或防止发生争议的契约”。⑤由此，也表明和解协议本身并不是对原债权债务关系的变更，而是形成了一种新的债权债务关系。⑥因此，主张私法行为说的学者认为，和解协议仅发生实体法上的拘束力而不具有强制执行力。关于和解协议是否有效，能否撤销，执行当事人是否已全面履行，是否违反协议约定都可以依照私法上的规定予以判断。 （2）诉讼行为说。这种观点认为执行和解是双方当事人通过相互协商和让步，达成使执行终结的合意。主张按照诉讼法规范来评价执行和解行为。执行和解协议直接产生强制执行法上的效力，即具有强制执行力。执行和解协议一旦达成，原执行依据被具有强制执行力的执行和解协议所代替，当事人及强制执行都要受其约束，不得违反和解协议内容。若一方当事人不履行执行和解协议，另一方当事人可以申请法院强制执行该执行和解协议。若当事人以执行违法为由向执行机关提出异议，执行机关应将其违反执行协议内容之行为撤销或更正。⑦
（3）两行为并存说。这种观点认为执行和解具有双重属性，既是双方当事人之间的私法律行为，又是当事人之间以及当事人和法院之间存在的诉讼行为；是私法上的和解契约与终结诉讼合意的诉讼行为两者的并存。⑧执行和解协议的双方当事人作为民事诉讼程序的主体，既享有对自己实体权利的处分权，也享有对程序權利的处分权。一方当事人不履行执行和解协议，另一方当事人可以申请恢复原生效法律文书的执行。
江伟老师认为根据目前现有的法律框架，应将执行和解定位为私法行为。他认为执行和解协议的达成是债权人处分其债权的意思表示，并且协议与原生效法律文书之间并不对立，只是对原生效法律文书中的执行债权的部分放弃或处分。⑨对此，笔者并不赞同。因为根据我国民事诉讼法第207条、民诉意见的第267条的规定⑩不难看出，我国采用的是第三个学说中的后者，即“两行为并存说”。因为，一方面，执行和解协议是未经司法机关裁判或确认的私法契约。当一方当事人不履行和解协议时只能走恢复原执行依据的执行的救济途经，可见执行和解协议没有被现行法律直接赋予强制执行力取代原执行依据。另一方面，执行和解协议对执行程序产生一定影响，达成执行和解协议虽然不能终结执行程序，但可以产生中止执行程序的法律后果。
基于对上述学说的讨论，确定了我国执行和解的性质，即属于“两行为并存说”。那么在效力问题上，笔者认为实践中存在的主要问题就是未赋予执行和解公权力的认可，使得其仅有私法上的效力。例如学界不少学者认为和解协议是当事人自行处理纠纷的行为，不具有强制执行力，一旦不履行和解协议，就是对和解协议的否定，该协议就不再对双方具有法律约束力，权利人不能依据和解协议向义务人主张权利，只能依据原权利义务关系向义务人主张权利，并以民诉法207条的规定作为其观点的支撑。
对于上述学者的认识，笔者持否定意见。因为和解协议作为合同的一种表现形式，其效力适用合同法关于合同效力的相关规定，并不能因一方的违约而认定无效，除非当事人之间对此有专门的约定或法律有专门的规定。并且上述学者所依据的民诉法第207条，就笔者看来应做理解为该条款不是对和解协议效力的认定，究其实质是关于权利人在义务人不履行和解协议的情况下，权利人享有对和解协议解除权的规定，即在此情形下，权利人有权解除和解协议，要求法院继续执行原生效的法律文书。这种解除权的行使是通过申请恢复对法律文书的继续执行来体现的。所以单纯的如上述学者那样解读和解协议的效力，会造成执行和解难以阻却再次引发的诉讼或者仲裁，使得纠纷并未得到彻底解决。从而使实务中当事人很少积极利用这一制度，最终导致其功能不能有效发挥。
参考英美法中，若法院以裁决把和解协议内容记录下来（合意判决），则与法院判决的效力相同；德国民事诉讼中，将和解内容在法院案卷上作为合同内容登记，则具有强制执行力；日本则规定，法院书记官将和解记入笔录就具有与确定判决同等的效力； 我国台湾地区《民事诉讼法》第380条第一款规定：“和解成立者，与确定判决有同一之效力。” 可以发现，这些立法例都承认了和解协议与判决具有相似的法律效力，赋予了执行和解以公权力的认可。基于此，并结合我国目前的理论与实践，笔者窃以为是否可以在当事人订立和解协议时，让其选择协议的效力，即选择协议对诉讼程序的影响，是取代原执行依据？还是暂时中止执行程序？如果签订和解协议的当事人有意愿使和解协议取代原执行依据，则执行和解协议具有强制执行力就具备了当事人个人意志的前提条件。在此基础上经记入法院笔录便可产生与判决相同的效力。
3 对执行和解协议中的新增担保人能否被追加为被执行人的分析
和解协议的达成通常都是债权人与债务人就债务的部分免除、延长债务履行期限、变更履行方式、变更被执行主体、第三人承担义务或者提供担保等问题上自愿形成的合意。这在一定程度上虽然表现为债权人放弃了其部分权利，但从另一层面上来说，新的债务担保出现使得原有债权得到了更有利的保障。例如本案和解协议中信托公司将其1300万的债权实现期限推迟了3年，作为对权利让渡的回报，第三家公司（信达公司）为这笔债务提供了担保。所以说，新增加的担保有时是债权人与债务人能达成合意的一个前提基础。那么，如果在债务人仍旧不履行和解协议的时候，债权人是否可以依据和解协议中的担保条款，将担保人列为被执行人呢？江伟老师对此问题持否定意见，认为不能追加执行和解协议中的担保人为被执行人，理由主要有如下三点：
（1）执行和解协议属于“附生效条件”的特殊合同，一方当事人不履行、部分不履行或不当履行执行和解协议，和解协议就不能生效。担保人与债权人的合同是从合同，基于从随主的原则，主合同无效，从合同自然也无效。所以不能追加担保人为被执行人。
（2）在我国，依据《民事诉讼法》、最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》及《适用意见》的规定，执行和解协议并不是法定的执行依据，一旦执行和解协议被不履行或不完全履行，申请执行人申请恢复执行的仍是原执行依据。这也是现行立法上所肯定的对申请执行人的救济方式。
（3）执行和解协议中的担保不同于民事诉讼法规定的执行担保。执行和解协议中的担保是担保人为被执行人的债务而向申请执行人提供的担保，不是向执行法院提出的担保，私法属性明显。与公法性极强的执行担保相比，有明显的区别。因此，这种追加担保人的行为是缺乏法律依据的。 但是王利明老师认为一旦和解协议达成以后，形成一项独立的债权债务关系，如果保证人为和解协议中的债务人提供担保的，债权人当然有权以和解协议为依据在法院提起诉讼，请求保证人承担保证责任。但在债权人起诉保证人时，必须追加债务人为诉讼中的第三人，因为如果债务人不参与诉讼，被担保的债权则不能确定，保证之债也就很难确定。当然，保证人的责任只能限于其担保的范围，债权人不能以原判决为依据请求保证人承担责任。
笔者赞同王利明老师的观点，认为担保人应当依据条款承担担保责任，即债权人可以依据所达成的和解协议追加担保人为被执行人，理由如下：
（1）江伟老师认为执行和解协议是非常特殊的合同，其特殊性在与它的生效与履行有密切关联，以协议内容的完全适当履行作为生效条件，所以将和解协议理解为“附生效条件的合同”。但是令笔者置疑的是何为完全适当的履行？金钱债务履行的完全适当一般比较容易判断，但是以债权、股权、完成工作或提供劳务等形式偿还债务在判断履行完全适当问题上则比较复杂。比如，某执行和解协议中约定被执行人以其对第三人的股权于第一天起折抵一部分债务给申请执行人，第三人于第二天办理股权证给申请执行人并记载于股东名册，当事人于第三天到工商登记部门办理股东变更登记。该股权抵债的履行到底从第一天还是第二天亦或是第三天履行完毕？这个时间点的判断至为关键，因为被执行人可能在中间某个时间翻悔不履行和解协议，如果已经过了履行完毕的时间点，其反悔无效，即使恢复履行也应该将该部分扣除，反之则视为未履行完毕而不予扣除。再者，既然是以债务人的完全适当履行作为和解协议生效的条件，那么就根本无需担保人担保债务人债务。只要债务人没有完全适当履行，合同就不成立，担保人无过错时，无需承担担保责任。反之，债务人履行了，担保人当然无需承担担保责任。总之，在此理论上担保人看似都无需承担任何担保责任，这就是矛盾所在。
（2）根据《民事诉讼法》第212条规定了执行担保制度的基本内容：“在执行中，被执行人向人民法院提供担保，并经申请执行人同意的，人民法院可以决定暂缓执行及暂缓执行的期限。被执行人逾期仍不履行的，人民法院有权执行被执行人的担保财产或者担保人的财产。”最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见中第269条规定：“执行担保可以由被执行人向人民法院提供财产作担保，也可以由第三人出面作担保。以财产作担保的，应提交保证书；由第三人担保的，应当提交担保书。”该条明确了第三人作为保证人，应以信用承诺自己会为被担保人承担责任的执行担保形式。所以，笔者认为要确认前述案件中的担保是否执行担保，关键在于其在记载执行和解协议的执行笔录上签名担保是否符合“应当提交担保书”的要求。这些规定的宗旨在于执行担保要采用“书面形式”，依据《担保法》和《合同法》及其解释的有关规定，书面形式是当事人以书面文字表达协议内容订立合同的形式，它表现为合同书、信件和数据电文等可以有形地表现所载内容的形式，在主合同上明示愿意为主合同承担责任的签名符合书面形式的要求。而且从执行担保的性质上看，执行程序中的担保虽是经申请执行人同意的，但担保人却是向人民法院作担保，人民法院依法维护申请执行人的合法权益。所以，笔者认为只要担保人为被执行人承担责任的意思表示真实，且用书面形式予以确认，这种担保便是合法的，人民法院可以认定其担保是执行担保，可以追加其为被执行人。
（3）如果原债务人与担保人恶意串通，以欺骗债权人签署和解协议，那么债权人唯一可预见的救济就是恢复原判决的执行，但是基于当初为达成和解协议所做出的权利让渡带来的损失却无法弥补，所以，此刻追加担保人作为被执行人是对债权人债权的一种保护措施。
4 和解协议的可诉性及违约责任的分析
在债务人违反和解协议的情况下，债权人是否可以依据和解协议向法院提起诉讼呢？笔者认为这是对当事人双方所达成的和解协议是否具有可诉性问题的探讨。讨论和解协议是否具有可诉性的关键点在于，和解协议的起诉是否构成重复起诉？如果不构成，那么就不存在对“一事不再理”原则的违反。所以，笔者将从此问题入手进行阐述。
“一事不再理（ne bis in idem）”原则来自于拉丁文短语bis de eadem ne sit action，意指对同一案件不得提起两次诉讼。它最初起始于古罗马法，原告不得对同一案件再次起诉，否则，被告可以实施“诉讼系属的抗辩”，使其诉讼请求不至于诉讼系属，罗马人称此效力为“一案不二讼”。如果在相同的当事人之间发生的同一问题已经获得了司法裁决，对于重新向司法机关提出此问题的人，对方当事人有权提出已决案（res iudicata）抗辩。 对此，“一事不再理”原则包括两个方面的含义，一是诉讼系属的效力。一旦诉讼成立，系属于法院，就当事人而言，不允许该诉讼的原告或被告以他造为被告，以同一案件再次向同一法院或他法院提起诉讼；从法院行使职权的角度而言，其应受前诉的限制，不允许其再次受理后诉的案件。二是判决的既判力。既判力是指形成确定的终局判决内容的判断的通用力。诉讼是根据国家审判权作出公权性的法律判断，一旦判决确定，法院和当事人都必須承受该判决的约束。这种确定判决所表示的判断不论对当事人还是对法院都有强制性通用力，不得进行违反它的主张或判断的效果就是既判力。
结合上述理论，笔者认为“一事”的判定标准将是决定和解协议能否起诉的关键点。邱星美老师认为可以通过诉讼标的是否同一来判断前诉与后诉是否同一的标准。据此，她认为和解协议与通常实体法上的契约不同，因为和解协议受到法院生效判决的制约。并且根据判决形式上的确定力的原理，判决一旦生效，非经法定程序不得变更或撤销。如果承认和解协议可诉就是对法院生效判决确定力的否定。 笔者表示反对，邱老师提到的生效判决“制约”了和解协议，那么何为“制约”？和解协议所达成的合意有时候是基于原判决的，有时候却不是。我们需要明确的是债权人与债务人的和解协议是一种为更好实现权益所做出的一种协商与让步，这既不是对原生效判决的否认，更不是对法院权威性的挑战，只是当事人双方为实现权益所做出的一种考量。并且和解协议遭遇不履行时，我国《民事诉讼法》的规定是履行原生效判决，这应该是一种救济方式，是对债权人权益保护的底线。在此基础上，我们更多的是鼓励双方当事人共同寻求利益的平衡点。仅仅依据维护法院生效判决的权威性就否定了和解协议的可诉性是不具有说服力的，所以笔者认为和解协议是具有可诉性的。 确立了和解协议的可诉性之后，继续讨论的是债权人可以追究债务人的什么责任？根据《民法通则》第111条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的，另一方有权要求履行或者采取补救措施，并有权要求赔偿损失。”《合同法》第107条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”笔者认为，可以追求债务人的违约责任，理由如下：
（1）和解协议是一份有效的合同。它的内容双方当事人自愿、平等协商的产物并且不违反法律或社会公共利益，经双方当事人的签字或盖章确认后生效。例如本案中双方当事人达成的协议就是合意的结果，并且是不违反法律和违背公共利益的，在签字盖章后就是生效的合同。
（2）违约责任是以当事人不履行或不完全履行合同为条件。能够产生违约责任的违约行为有两种情形：一是一方不履行合同义务，即未按合同约定提供给付；二是履行合同义务不符合约定条件，即其履行存在瑕疵。本案中债务人在和解协议规定的履行期到期后，表示资金紧张，无力履行，符合上述的第一种情形，即不履行约定的合同义务，未提供给付。
注释
①⑥王利明.和解协议形成独立的合同关系.http：//www.bjac.org.cn/garden_plot/board2.asp？id=623，2012年6月10日访问。
② 赵旭东.论和解协议效力的司法确认.山东警察学院学报，2009.9（5）.
③ 江伟.民事诉讼法.高等教育出版社，2007：221.
④ 意大利民法典.陈国柱，译.中国人民大学出版社，2010.
⑤ 法国民法典.罗结珍，译.中国法制出版社，1999.原文为：“La transaction est un contrat par lequel les parties terminent une contestation n€閑， ou pr€関iennent une contestation €？naitre.”
⑦ 陳荣宗.强制执行法.三民书局，1999：19.
⑧ 董少谋.民事强制执行法.中国政法大学出版社，2008：140.
⑨ 江伟.民事诉讼法专论.中国人民大学出版社，2005：514.
⑩ 《民事诉讼法》第207条：“在执行中，双方当事人自行和解达成协议的，执行员应当将协议内容记入笔录，由双方当事人签名或者盖章。一方当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据对方当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行。”《民诉意见》第267条：“申请恢复执行原法律文书，适用民事诉讼法第二百一十五条申请执行期限的规定。申请执行期限因达成执行中的和解协议而中止，其期限自和解协议所定履行期限的最后一日起连续计算。”
李正军.论中国民事程序法中调解协议、和解协议的法律效力.兰州学刊，2005（6）.
邵明.民事诉讼法理研究.中国人民大学出版社，2004：37.
江伟.民事诉讼法典专家修改建议稿及立法理由.法律出版社，2008：129.
江伟.民事诉讼法专论.中国人民大学出版社，2005：516.
王利明.和解协议形成独立的合同关系.http：//www.bjac.org.cn/garden_plot/board2.asp？id=623，2012年6月10日访问。
黄风.罗马法原论.中国政法大学出版社，2003：67.
[日]兼子一，竹下守夫.民事诉讼法.白绿铉，译.法律出版社，1995：249.
邱星美.“一事不再理”的判断标准.中国审判，2009：75.
参考文献
[1] 王利明.合同法研究.中国人民大学出版社，2002.
[2] 崔建远.合同法.法律出版社，2007.
[3] 杨秀清，史飚.民事诉讼法.高等教育出版社，2011.
[4] 王利明.中国民法典学者建议稿及立法理由.债法总则编合同编.法律出版社，2005.
[5] 江必新.民事诉讼的制度逻辑与理性构建：《民事诉讼法》再修改之思辨.中国法制出版社，2012.
[6] 杨秀清.民事诉讼法与仲裁制度.法律出版社，2010.
[7] [英]J. A.乔罗威茨.民事诉讼程序研究.中国政法大学出版社，2008.
[8] 江伟.民事诉讼法专论.中国人民大学出版社，2005.
[9] 邵明.民事诉讼法理研究.中国人民法学出版社，2004.