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一、问题的提出
案例一：张珍珍等诉厦门大学附属中山医院医疗损害责任纠纷案。[1]在该案中，患者因病于2011年1月23日入住中山医院治疗。2011年2月8日，中山医院对患者实行“肝癌介入治疗术”，术后病情突变，于2011年2月9日转入ICU病房抢救治疗，经多方位抢救无效于2011年2月12日死亡。鉴定结论显示，中山医院在用药和护理上存在过错，但无法鉴定医疗过失导致死亡的参与度。法院认为，被告的过失行为并未造成患者直接死亡，而只是导致已罹患重症的患者降低延长生命的机率，故被告承担的赔偿范围以轻微程度为宜，且应与其致害后果相适应。由于原告诉求的赔偿项目均以与患者死亡具有因果关系为基础，与被告的侵权形态不符，在无法准确量化原告合法损失的情况下，法院根据公平原则，酌定被告的赔偿范围为7万元。
案例二：新疆某医院等与丁某等医疗损害赔偿纠纷上诉案。在该案中，患者出现疾患并发相应症状后，自2006年8月28日起先后入住新疆某医院、新疆某某医院、武警新疆总队医院。先后经过上述三家医疗机构的诊治及三次手术均未使患者的病症完全治愈，并于2009年2月11日死亡。鉴定结论表明：患者罹患胆管癌，该病属难以早期诊断的临床疾病，手术切除是唯一有效的治疗方式，但临床效果不佳。三家医院均未采用恰当的治疗方式施治，延误了治疗，致患者失去最佳治疗时机，属次要责任，与损害后果存在间接因果关系。专家合议认为三家医院总体应负45%的责任，其中新疆某医院占15%，新疆某某医院占20%，武警新疆总队医院占10%。法院认为，医方对患者的不当诊断及治疗行为延误了胆管癌早期治疗的最佳时机，判决由医方对患者的死亡后果承担全部责任。
案例三：扬州市第一人民医院与王某等人身损害赔偿纠纷上诉案。法院认为，患者王某所患原发性支气管肺癌，即使早期发现并予以系统治疗，其预后亦难以预测，肺癌对本例死亡后果起主要作用。患者一直未终止对肺病的求治，求治行为是积极的，出现咳痰带血等症状时程较长，而中西医结合医院未进行如痰培养、定期影像学复查等系统检查。对于病情的严重性重视不足，未尽告知注意义务，使患者丧失了得到适当治疗及延长生命的机会，医院的过失医疗行为与患者所受损害之间存在一定关系。对王某的损失，医院承担25%的赔偿责任。
以上三个案件均发生在2009年至2012年之间，且基本事实相似：患者本身罹患治愈率很低的疾病，在救治过程中医方存在过失，患者最终死亡。但是，法院的判决却存在很大的不同：首先，对损害的认定不同。在案例一和案例三中，法院将机会的丧失作为认定侵权的损害；而案例二中，法院将患者身体的损害作为认定侵权的损害。第二，赔偿规则不同。案例一中，法院考虑到医疗机构主观上存在过错为由，但鉴于因果关系不成立而选择依据公平原则，判令医方向患者支付一定的赔偿费用；案例二中法院坚持“全有全无”原则，判决被告承担全部赔偿责任；案例三中法院则按照原因力的比例确定赔偿的方法。第三，患者获得的赔偿不同。虽然终审判决都对患者的损害做出赔偿，但在赔偿范围上却存在很大的不同。
看了以上三个案例，相信我们都会有一个疑问：为什么法律事实几乎相同的案件，判决结果却大相径庭呢？该类案件被称为机会丧失型医疗侵权，指的是由于医方的过失导致患者被治愈或生存的机会（可能性）降低的医疗过失侵权案件。由于患者罹患的疾病本身是损害结果发生的原因之一，同时导致机会丧失的过失行为也是损害结果发生的原因，使得该类案件中对损害的认定和赔偿变得异常复杂和困难。由于此类案件近年来才越发集中，我国立法和司法解释尚未涉及此类案件，实践中同案不同判的现象较为普遍，损害了法制的统一，亟待改变。
二、解决路径：放宽因果关系标准与重新界定损害
传统一般案件中，人身伤害的损害是指人身之伤、残或死亡的结果。根据侵权法传统，在认定因果关系时，要判断诊疗活动是否是患者损害事实的“必然原因”或者“不可或缺之条件”，并根据因果关系成立与否，给予受害人全部赔偿或者不赔偿。但机会丧失型医疗侵权案件有其特殊性——患者自身疾病是导致最终结果的主要原因，要满足传统侵权法“必然原因”或者“不可或缺”因果关系的证明标准非常困难，结果往往是医方不需要承担任何赔偿责任。另外，即使勉强接受因果关系证明上的瑕疵，最终全有全无的赔偿规则会使医方承担全部赔偿责任，为不是自己行为造成的损害买单，又走入另一极端的不公平。为了克服传统侵权法“要么不赔，要么全赔”的救济缺陷，理论发展出两个解决途径：一是放松因果关系标准；二是重新界定损害。
（一）放宽因果关系标准
传统侵权法因果关系证明规则使得对机会丧失型医疗侵权的受害人进行救济变得非常困难。为了及时、有效救济受害人，有学者提出降低证明标准，放弃优势证据法则的要求，减轻患者对于因果关系的举证难度。认可此种学说的法院虽然放弃优势证据法则的要求，但仍然遵守因果关系“全有或全无”原则。亦即在陪审团认为被告行为系属被害人损害发生的实质因素，或不法行为对于引发损害具有实质可能性时，纵使其可能性之比率未逾50%，被告仍须对被害人之死亡负担全部损害赔偿责任，而非相应于生存机会丧失的比例而为一定比例的损害赔偿。[2]
（二）重新界定损害
面对机会丧失案件损害认定上的困难，有些学者放弃对因果关系证明的执着，转而从重新界定损害的角度寻求突破，将受害人之治愈或生存机会的丧失作为损害。学说上将治愈或生存机会丧失本身作为可赔偿之损害的，首推美国法学教授Joseph King。根据King教授的机会丧失理论，可赔偿的损害是治愈或生存机会丧失本身，而非最终的伤、残或死亡的结果。此时，需要证明的是医方的过失与治愈或生存机会丧失本身之间的因果关系，无论采取必然因果关系说还是相当因果关系说，二者之间的因果关系都十分明确。
三、重新界定损害的方法与我国法律环境的对接问题分析
通过对以上两种模式的比较分析，本文认为，重新界定损害的方法更具合理性，更适合我国的实际情况。
其一，放宽因果关系标准的方法是对传统因果关系法则的突破，其法理基础为何值得商榷。另外，如果允许机会丧失型医疗侵权案件作为一个因果关系的例外，也不利于法的严肃与统一。
其二，从实际效果来看，放宽因果关系标准只是降低了因果关系的认定标准，但在赔偿上又坚持着全部赔偿规则，没有区分医方的过失行为造成的损害与疾病原本就会造成的损害，而由医方承担全部赔偿责任，对患者进行了过度保护，形成新的不公平。
其三，重新界定损害的方法没有改变传统因果关系的判断规则和盖然性要求，有利于维护法律的统一和稳定。但是，由于重新界定损害的方法将损害界定为机会丧失本身，其能否作为我国侵权法保护的客体，有待进一步探讨。我国《侵权责任法》第2条规定：“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。”其中的“权益”，系指权利和其他法益。[3]可以看出，我国《侵权责任法》在立法模式上采用了“一般条款的概括+具体列举”的方式，保持了侵权法保护范围的开放性，为“治愈或生存机会”成为我国侵权法保护的客体提供了正当性基础。
注释：
[1]案例一、二、三均来源于北大法意网，http：//www.lawyee.net/index.asp，访问日期：2013年8月20日。
[2]陈聪富：《因果关系与损害赔偿》，北京大学出版社2007年版，第194-195页。
[3]参见郑玉波：《民法债编总论》，中国政法大学出版社2004年第2版，第127页。
作者简介：于娟（1979-），女，黑龙江鸡西市人，吉林大学公共卫生学院讲师，法学博士，研究方向为民商法学与医事法学。
案例一：张珍珍等诉厦门大学附属中山医院医疗损害责任纠纷案。[1]在该案中，患者因病于2011年1月23日入住中山医院治疗。2011年2月8日，中山医院对患者实行“肝癌介入治疗术”，术后病情突变，于2011年2月9日转入ICU病房抢救治疗，经多方位抢救无效于2011年2月12日死亡。鉴定结论显示，中山医院在用药和护理上存在过错，但无法鉴定医疗过失导致死亡的参与度。法院认为，被告的过失行为并未造成患者直接死亡，而只是导致已罹患重症的患者降低延长生命的机率，故被告承担的赔偿范围以轻微程度为宜，且应与其致害后果相适应。由于原告诉求的赔偿项目均以与患者死亡具有因果关系为基础，与被告的侵权形态不符，在无法准确量化原告合法损失的情况下，法院根据公平原则，酌定被告的赔偿范围为7万元。
案例二：新疆某医院等与丁某等医疗损害赔偿纠纷上诉案。在该案中，患者出现疾患并发相应症状后，自2006年8月28日起先后入住新疆某医院、新疆某某医院、武警新疆总队医院。先后经过上述三家医疗机构的诊治及三次手术均未使患者的病症完全治愈，并于2009年2月11日死亡。鉴定结论表明：患者罹患胆管癌，该病属难以早期诊断的临床疾病，手术切除是唯一有效的治疗方式，但临床效果不佳。三家医院均未采用恰当的治疗方式施治，延误了治疗，致患者失去最佳治疗时机，属次要责任，与损害后果存在间接因果关系。专家合议认为三家医院总体应负45%的责任，其中新疆某医院占15%，新疆某某医院占20%，武警新疆总队医院占10%。法院认为，医方对患者的不当诊断及治疗行为延误了胆管癌早期治疗的最佳时机，判决由医方对患者的死亡后果承担全部责任。
案例三：扬州市第一人民医院与王某等人身损害赔偿纠纷上诉案。法院认为，患者王某所患原发性支气管肺癌，即使早期发现并予以系统治疗，其预后亦难以预测，肺癌对本例死亡后果起主要作用。患者一直未终止对肺病的求治，求治行为是积极的，出现咳痰带血等症状时程较长，而中西医结合医院未进行如痰培养、定期影像学复查等系统检查。对于病情的严重性重视不足，未尽告知注意义务，使患者丧失了得到适当治疗及延长生命的机会，医院的过失医疗行为与患者所受损害之间存在一定关系。对王某的损失，医院承担25%的赔偿责任。
以上三个案件均发生在2009年至2012年之间，且基本事实相似：患者本身罹患治愈率很低的疾病，在救治过程中医方存在过失，患者最终死亡。但是，法院的判决却存在很大的不同：首先，对损害的认定不同。在案例一和案例三中，法院将机会的丧失作为认定侵权的损害；而案例二中，法院将患者身体的损害作为认定侵权的损害。第二，赔偿规则不同。案例一中，法院考虑到医疗机构主观上存在过错为由，但鉴于因果关系不成立而选择依据公平原则，判令医方向患者支付一定的赔偿费用；案例二中法院坚持“全有全无”原则，判决被告承担全部赔偿责任；案例三中法院则按照原因力的比例确定赔偿的方法。第三，患者获得的赔偿不同。虽然终审判决都对患者的损害做出赔偿，但在赔偿范围上却存在很大的不同。
看了以上三个案例，相信我们都会有一个疑问：为什么法律事实几乎相同的案件，判决结果却大相径庭呢？该类案件被称为机会丧失型医疗侵权，指的是由于医方的过失导致患者被治愈或生存的机会（可能性）降低的医疗过失侵权案件。由于患者罹患的疾病本身是损害结果发生的原因之一，同时导致机会丧失的过失行为也是损害结果发生的原因，使得该类案件中对损害的认定和赔偿变得异常复杂和困难。由于此类案件近年来才越发集中，我国立法和司法解释尚未涉及此类案件，实践中同案不同判的现象较为普遍，损害了法制的统一，亟待改变。
二、解决路径：放宽因果关系标准与重新界定损害
传统一般案件中，人身伤害的损害是指人身之伤、残或死亡的结果。根据侵权法传统，在认定因果关系时，要判断诊疗活动是否是患者损害事实的“必然原因”或者“不可或缺之条件”，并根据因果关系成立与否，给予受害人全部赔偿或者不赔偿。但机会丧失型医疗侵权案件有其特殊性——患者自身疾病是导致最终结果的主要原因，要满足传统侵权法“必然原因”或者“不可或缺”因果关系的证明标准非常困难，结果往往是医方不需要承担任何赔偿责任。另外，即使勉强接受因果关系证明上的瑕疵，最终全有全无的赔偿规则会使医方承担全部赔偿责任，为不是自己行为造成的损害买单，又走入另一极端的不公平。为了克服传统侵权法“要么不赔，要么全赔”的救济缺陷，理论发展出两个解决途径：一是放松因果关系标准；二是重新界定损害。
（一）放宽因果关系标准
传统侵权法因果关系证明规则使得对机会丧失型医疗侵权的受害人进行救济变得非常困难。为了及时、有效救济受害人，有学者提出降低证明标准，放弃优势证据法则的要求，减轻患者对于因果关系的举证难度。认可此种学说的法院虽然放弃优势证据法则的要求，但仍然遵守因果关系“全有或全无”原则。亦即在陪审团认为被告行为系属被害人损害发生的实质因素，或不法行为对于引发损害具有实质可能性时，纵使其可能性之比率未逾50%，被告仍须对被害人之死亡负担全部损害赔偿责任，而非相应于生存机会丧失的比例而为一定比例的损害赔偿。[2]
（二）重新界定损害
面对机会丧失案件损害认定上的困难，有些学者放弃对因果关系证明的执着，转而从重新界定损害的角度寻求突破，将受害人之治愈或生存机会的丧失作为损害。学说上将治愈或生存机会丧失本身作为可赔偿之损害的，首推美国法学教授Joseph King。根据King教授的机会丧失理论，可赔偿的损害是治愈或生存机会丧失本身，而非最终的伤、残或死亡的结果。此时，需要证明的是医方的过失与治愈或生存机会丧失本身之间的因果关系，无论采取必然因果关系说还是相当因果关系说，二者之间的因果关系都十分明确。
三、重新界定损害的方法与我国法律环境的对接问题分析
通过对以上两种模式的比较分析，本文认为，重新界定损害的方法更具合理性，更适合我国的实际情况。
其一，放宽因果关系标准的方法是对传统因果关系法则的突破，其法理基础为何值得商榷。另外，如果允许机会丧失型医疗侵权案件作为一个因果关系的例外，也不利于法的严肃与统一。
其二，从实际效果来看，放宽因果关系标准只是降低了因果关系的认定标准，但在赔偿上又坚持着全部赔偿规则，没有区分医方的过失行为造成的损害与疾病原本就会造成的损害，而由医方承担全部赔偿责任，对患者进行了过度保护，形成新的不公平。
其三，重新界定损害的方法没有改变传统因果关系的判断规则和盖然性要求，有利于维护法律的统一和稳定。但是，由于重新界定损害的方法将损害界定为机会丧失本身，其能否作为我国侵权法保护的客体，有待进一步探讨。我国《侵权责任法》第2条规定：“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。”其中的“权益”，系指权利和其他法益。[3]可以看出，我国《侵权责任法》在立法模式上采用了“一般条款的概括+具体列举”的方式，保持了侵权法保护范围的开放性，为“治愈或生存机会”成为我国侵权法保护的客体提供了正当性基础。
注释：
[1]案例一、二、三均来源于北大法意网，http：//www.lawyee.net/index.asp，访问日期：2013年8月20日。
[2]陈聪富：《因果关系与损害赔偿》，北京大学出版社2007年版，第194-195页。
[3]参见郑玉波：《民法债编总论》，中国政法大学出版社2004年第2版，第127页。
作者简介：于娟（1979-），女，黑龙江鸡西市人，吉林大学公共卫生学院讲师，法学博士，研究方向为民商法学与医事法学。