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摘 要：我国刑法关于聚众淫乱罪的规定过于简单、不严谨，理论上不周延，实践中面临不少挑战。在揭露聚众淫乱罪所面临的挑战和批判学界关于聚众淫乱罪的立法完善建议的基础上，主张区分公然性淫乱行为与隐秘性淫乱行为，对前者刑法要规制二人以上的公然淫乱行为，对后者刑法通过适用不告不理制度来规制，引诱未成年人参加聚众淫乱的从重处罚。
关键词：聚众淫乱罪;非罪化;淫乱罪;不告不理
一、引言
南京的“马尧海换妻案”, 引起学界和舆论对聚众淫乱罪的大讨论。南京市秦淮区法院一审判决，22名被告人均构成聚众淫乱罪，其中，马尧海被判处有期徒刑三年六个月，其他21名被告人分别被判处免予刑事处罚到两年六个月有期徒刑不等。① 该案能够引起网民对此案的如此关注，并非实然上他是否构成聚众淫乱罪，更多的还是聚众淫乱罪的存废问题。聚众淫乱罪，有无继续存在的必要？如何实现自我的救赎？这是笔者在本文中所要研究的。
二、聚众淫乱罪面临的挑战
立法者用寥寥九个字描述聚众淫乱罪的罪状，可谓效率、简洁。而从来不吝笔墨篇幅的司法解释对此竟也毫无“解释”，这不能不说不符合“国情”。法律规定的罪状简单，有权解释的空白，致使其在实践中面临不少挑战。
（一） 聚众淫乱行为与聚众犯罪行为的公然性特征②
的背离
由于立法和有权解释的无力，所以只能用权威的学说来解释聚众淫乱行为。至于权威，笔者认为莫过于高铭暄、马克昌两位泰斗主编的《中国刑法注释》一书，分上下两卷，详细注释了我国97刑法。该书认为，聚众淫乱罪在客观方面表现为，公然藐视国家法纪和社会公德，聚集男女多人集体进行淫乱的行为。淫乱，主要是指违反道德规范的性交行为，但除此之外，还应包括其他刺激、兴奋、满足性欲的行为，如聚众从事手淫、口淫、鸡奸等行为。聚众淫乱罪作为聚众性犯罪之一种，其行为须有公然性特征。
然而，实践中发生的聚众淫乱案多是隐秘的，而非公然的。比如马尧海换妻案，在2007年夏天至2009年8月间，22名被告人先后35次聚集多人进行淫乱活动。这么多次都没有被发现，其行为的隐秘性可见一斑。即使最后被警方根据举报抓获，地点也是在一家酒店的房间里。可见，公然聚集多人集体进行淫乱的犯罪是罕见的。
虽然法律没有规定聚众淫乱须为公然性的，但是学界却对公然性达成一致，而实践中的聚众淫乱行为则多为隐秘性的。霍姆斯曾言，法律的生命在于经验。法律的制定要充分考虑实践中的客观情况和需要，因为我们不需要束之高阁仅供欣赏的法！而造成这种困境的原因就是立法的不科学、不严谨。
（二） 二人公然淫乱是聚众淫乱吗？
依照聚众淫乱罪的规定，聚众淫乱罪的行为须是聚众行为。聚众，是指纠集众人，由首要分子故意发动、纠集特定或不特定多数人于一定时间聚集于同一地点。三人才为众，依照罪刑法定原则，少于三人的公然淫乱行为是绝对不允许类推适用聚众淫乱罪的。
然而，客观分析，二人在公共场所公开淫乱，其社会危害性绝不亚于三人隐秘淫乱，而刑法对此行为的规制却是空白。聚众淫乱罪的客体，因为其规定为妨害社会管理秩序罪之扰乱公共秩序罪之一种，所以其侵犯的是一种公共秩序。公共秩序不仅是一种秩序，更是一种公共性的秩序。公共性，须起码有为公众所接触之可能。隐秘的聚众淫乱为公众所知悉的可能性太小，相反，二人公然淫乱则直接扰乱了公共秩序，可罚性不言自明。而实践中是无法定聚众淫乱罪，这有违刑罚的阶梯理论，与罪刑相适应原则不符。
究其因，乃聚众淫乱罪的定性定量立法模式的不科学。第一，定性与定量二者如须同时具备，会遗漏对某些犯罪行为的打击；第二，定性应该优先于定量，即定性是必须的质、定量是不必须的量，唯有质先确定，方有考虑量之必要。这既符合质量的辩证关系，也有利于打击犯罪。聚众淫乱罪的本质行为是淫乱行为而非聚众行为。
（三） 一男同时嫖数女行为与聚众淫乱行为相同否？
实践中，不乏喜欢同时与数女淫乱的人，一人同时嫖宿数女能否构成聚众淫乱罪？权威观点认为不能构成聚众淫乱罪。理由如下：
主观方面，虽然行为人嫖娼具有寻求下流无耻精神刺激的主观动机，但对于其他聚在一起共同向行为人卖淫的多名妇女而言则不具有此动机，其行为目的是为了营利。客观方面，本罪多表现为多人聚集在一起进行乱交滥交的淫乱行为，具有行为对象的非专一性特征。而多名妇女共同向行为人卖淫行为，由其主观动机、目的决定了他们之间并非是聚在一起进行乱交、滥交的淫乱行为。③
笔者以为，此权威论证是没有说服力的，逐一反驳之：
首先就主观方面，其认为一人同时嫖宿数女的行为中的卖淫妇女们的主观动机与聚众淫乱罪的主观方面不同。笔者认为：第一，犯罪动机不是犯罪构成的构成要件之一，所以比较犯罪动机是无证明力的；第二，卖淫妇女们的主观故意里包含着寻求下流无耻精神刺激的主观动机的，即其明知其行为是聚众淫乱行为还积极追求或者放任结果的发生，这种行为的主观恶性明显区别于一对一卖淫行为的。
其次就客观方面，其认为此卖淫妇女们的行为还是单独的纯粹的卖淫行为，而非淫乱行为。笔者认为：第一，从主观动机、目的来判断行为性质是不科学的，因为主观动机、目的等都属于主观范畴，主观的东西是多变的、不稳定的，具体判断起来比较困难，实际上，主观并不必然决定行为性质；第二，必须强调此卖淫行为区别于一对一的卖淫行为，此卖淫行为是一对一卖淫行为基础上的聚众淫乱行为，而决不能单纯依据一对一卖淫的主观动机来界定众女同时向一男卖淫的淫乱行为。
事实上，笔者内心确信，从客观主义的立场出发，一男同时嫖数女的行为符合聚众淫乱罪的犯罪构成。因为从一般人的认知水平出发，只要是参与聚众淫乱的，不问主观，都是聚众淫乱行为（当然排除强奸情形）。嫖娼者，主观上是故意，客观上进行的是聚众淫乱的行为。卖淫女们，主观上也是故意，客观上也参与了聚众淫乱行为。
如上述论证成立，两个社会危害性差不多的行为，一男同时嫖宿数女的行为因其有符合市场经济的商品交换规律而不构成犯罪，一男同时和数女自愿无偿的性行为就构成犯罪，这显然违反了行政法与刑法之间的“责任阶梯”。
（四） 聚众淫乱罪与世界刑事法非犯罪化趋势的冲突？
笔者检索了英美法系刑法和大陆法系刑法，英美刑法的风化犯罪里规定了强奸罪、猥亵罪、“违背自然”罪、卖淫犯罪、淫秽物品罪和重婚罪，日本刑法规定了对社会法益造成侵害的公然猥亵罪，德国刑法将公然猥亵罪规定在为性的自我决定权的犯罪。④发现聚众淫乱行为为我国所独有。果然如此？又或许国外已将这种无被害人犯罪非罪化了？因为该罪系自然犯，我国“独有”似难成立。无被害人犯罪的概念是1956年提出的，一般认为包括赌博、卖淫、同性恋、乱伦、通奸、自杀、安乐死、堕胎、吸食毒品、酗酒、流浪、高利贷等，这些犯罪并不包括聚众淫乱罪。
笔者发现，国外刑法与我国的聚众淫乱罪有姻缘的罪名是公然猥亵罪。公然猥亵的行为表现为公然实施猥亵行为，猥亵行为是指刺激或者满足行为人或者他人的性欲，有害普通人正常的性的羞耻心，违反善良的性道义观念的行为。通过比较外国刑法的公然猥亵行为和我国刑法的聚众淫乱行为，不难发现，二者仅差公然二字。
由上不难得出，我国刑法打击的面比外国广，既打击公然性的聚众淫乱行为（国外叫公然猥亵），也打击隐秘性的聚众淫乱行为（国外不是犯罪）。
三、救赎之路径选择
通过对聚众淫乱罪面临的困境与挑战的分析，我们可以清晰的看出我国聚众淫乱罪立法的不严谨、不科学所在，诟病有四：（一）实践中发生的绝大多数是隐秘性聚众淫乱行为，不符合聚众性犯罪的公然性特征；（二）过分强调聚众性会忽略二人犯罪的可能，立法不周延凸显；（三）聚众淫乱罪与一人同时嫖数女的行为社会危害性相当，责任却大相径庭，违反了行政法与刑法之间的“责任阶梯”；（四）不区分公然性聚众淫乱行为与隐秘性聚众淫乱行为，打击面过广且与刑事法的非犯罪化趋势冲突。
虽学界关于聚众淫乱罪的研究不多，但仍有三种关于立法完善的建议。第一种：私然性淫乱除罪化，设立公然淫乱罪。⑤第二种：聚众淫乱罪非犯罪化。⑥第三种：删除聚众淫乱罪，设立公然猥亵罪。⑦
笔者认为以上三种立法完善的建议都有明显的“硬伤”，下面逐一分析：
首先，对第一种建议的反驳。第一，私然性淫乱除罪化的表述不严谨，如果是二人私然性淫乱，本来就不构成犯罪，更无非罪化之必要。第二，设立公然淫乱罪，这是借鉴国外规定的公然猥亵罪基础上的一个中国化罪名，其主要考虑的是淫乱行为和猥亵行为的行为差异。检索我国刑法的罪名，如此规定，读起来拗口，理解起来费劲，不利于发挥刑法的规范机能。第三，公然淫乱罪，字面理解，一个人公然淫乱也构成此罪，刑罚面有过广之嫌，这也使刑法的最后保障法形象尽失，颇像一个管天管地的社区民警，不妥。
其次，对第二种建议的反驳。黄京平教授认为行为人自愿参加的秘密的聚众淫乱没有被害人，应该非罪化。笔者认为，无论其能找出多少个非罪化的理由，行为人自愿参加的秘密聚众淫乱真的就没有被害人么？不尽然。笔者以为，如果聚众淫乱人不是参与自愿换妻这种形式的淫乱活动，则可能存在被害人，即参与聚众淫乱人的配偶。法律规定夫妻之间有相互的忠诚权，任何一方秘密参加聚众淫乱活动给忠诚的一方所造成的心里伤害都不容忽视，婚姻法规定不忠诚方给予离婚损害赔偿是为证明。所以，一味地将隐秘性的聚众淫乱行为非罪化是不可取的。
再次，对第三种建议的反驳。第一，完全删除聚众淫乱罪不可取，上面已经阐述，完全排除对隐秘性的聚众淫乱行为的刑法评价，会忽略实践中对某些被害人的保护。第二，公然猥亵罪的主体如果是一个人，其社会危害性不足以动用刑罚。第三，公然猥亵罪是完全照抄外国刑法的，本文第二部分已经分析，外国刑法的猥亵与我国刑法的淫乱的内涵差不多，我国刑法已经有猥亵行为的规定，即以刺激或满足性欲为目的进行性交以外的淫秽行为。第四，公然猥亵罪这个罪名中的公然读起来拗口，理解起来费劲，不利于发挥刑法的规范机能。
笔者认为：隐秘性的聚众淫乱行为不排除需要刑法评价的可能性，公然性的淫乱行为立法上应该更加严谨。笔者尝试性地提出下列立法完善建议，以供后来者批判：将第301条罪名规定为“淫乱罪”，分为四款：
二人以上进行公然性的淫乱活动的，对首要分子或者多次参加的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制；
进行隐秘性的聚众淫乱活动的，对首要分子或者多次参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；
引诱未成年人参加淫乱活动的，依照第一款的规定从重处罚；
第二款罪，告诉的才处理。
理由前已论述，兹简单总结：（一）淫乱罪重点打击的是二人以上进行的公然性的淫乱行为，一个人进行的淫乱行为，不构成淫乱罪，构成其他犯罪的，依照其他犯罪定罪处罚。（二）淫乱罪打击隐秘的聚众淫乱活动，首先要区别于通奸、乱伦等淫乱活动，其次设立不告不理制度既有利于被害人的权利保障也有利于隐秘性的聚众淫乱参加人的隐私保护。（三）出于对未成年人的特殊保护，有必要加大对引诱未成年人参加淫乱活动的打击力度，规定从重处罚。（四）如此规定，既解决了公然猥亵罪的立法建议的不足，也符合非罪化的趋势且更科学、更有操作性。将公然表述在条文中而不以命名，公然是指客观方面的行为发生情况，而非主观的犯罪动机，这样易于接受。
四、结语
无论是出于保护何种法益，在社会主义中国，对淫乱行为的打击十分必要，但是刑法作为最后保障法，其打击策略和打击力度必须科学、严谨，且须为一般人所接受。对于二人以上公然性的淫乱行为，重点打击；对于隐秘性的聚众淫乱行为，告诉的才处理；引诱未成年人参加淫乱活动的，从重处罚。既须维护公权力的权威，也须保障私权利的自由行使；既须维系法律的尊严，也须尊重道德的约束。
注释：
①新浪网http://news.sina.com.cn/c/2010-05-21/051817542648s.shtml.
②公然性是李宇先总结的聚众性犯罪的特征之一。详见李宇先《聚众犯罪研究》，湖南人民出版社，2004：90 .
③高铭暄、马克昌.中国刑法解释.中国社会科学出版社，2005：2080.
④详见张明楷.外国刑法纲要（第二版）.清华大学出版社，2007：687 .
④蓝小林.聚众淫乱罪的立法评价及完善.滁州学院学报，2009（4）.
⑥黄京平.无被害人犯罪非罪化研究.江海学刊，2006（4）.
⑦彭文华.性权利的国际保护及我国刑法立法之完善.法学论坛，2002（5）.
关键词：聚众淫乱罪;非罪化;淫乱罪;不告不理
一、引言
南京的“马尧海换妻案”, 引起学界和舆论对聚众淫乱罪的大讨论。南京市秦淮区法院一审判决，22名被告人均构成聚众淫乱罪，其中，马尧海被判处有期徒刑三年六个月，其他21名被告人分别被判处免予刑事处罚到两年六个月有期徒刑不等。① 该案能够引起网民对此案的如此关注，并非实然上他是否构成聚众淫乱罪，更多的还是聚众淫乱罪的存废问题。聚众淫乱罪，有无继续存在的必要？如何实现自我的救赎？这是笔者在本文中所要研究的。
二、聚众淫乱罪面临的挑战
立法者用寥寥九个字描述聚众淫乱罪的罪状，可谓效率、简洁。而从来不吝笔墨篇幅的司法解释对此竟也毫无“解释”，这不能不说不符合“国情”。法律规定的罪状简单，有权解释的空白，致使其在实践中面临不少挑战。
（一） 聚众淫乱行为与聚众犯罪行为的公然性特征②
的背离
由于立法和有权解释的无力，所以只能用权威的学说来解释聚众淫乱行为。至于权威，笔者认为莫过于高铭暄、马克昌两位泰斗主编的《中国刑法注释》一书，分上下两卷，详细注释了我国97刑法。该书认为，聚众淫乱罪在客观方面表现为，公然藐视国家法纪和社会公德，聚集男女多人集体进行淫乱的行为。淫乱，主要是指违反道德规范的性交行为，但除此之外，还应包括其他刺激、兴奋、满足性欲的行为，如聚众从事手淫、口淫、鸡奸等行为。聚众淫乱罪作为聚众性犯罪之一种，其行为须有公然性特征。
然而，实践中发生的聚众淫乱案多是隐秘的，而非公然的。比如马尧海换妻案，在2007年夏天至2009年8月间，22名被告人先后35次聚集多人进行淫乱活动。这么多次都没有被发现，其行为的隐秘性可见一斑。即使最后被警方根据举报抓获，地点也是在一家酒店的房间里。可见，公然聚集多人集体进行淫乱的犯罪是罕见的。
虽然法律没有规定聚众淫乱须为公然性的，但是学界却对公然性达成一致，而实践中的聚众淫乱行为则多为隐秘性的。霍姆斯曾言，法律的生命在于经验。法律的制定要充分考虑实践中的客观情况和需要，因为我们不需要束之高阁仅供欣赏的法！而造成这种困境的原因就是立法的不科学、不严谨。
（二） 二人公然淫乱是聚众淫乱吗？
依照聚众淫乱罪的规定，聚众淫乱罪的行为须是聚众行为。聚众，是指纠集众人，由首要分子故意发动、纠集特定或不特定多数人于一定时间聚集于同一地点。三人才为众，依照罪刑法定原则，少于三人的公然淫乱行为是绝对不允许类推适用聚众淫乱罪的。
然而，客观分析，二人在公共场所公开淫乱，其社会危害性绝不亚于三人隐秘淫乱，而刑法对此行为的规制却是空白。聚众淫乱罪的客体，因为其规定为妨害社会管理秩序罪之扰乱公共秩序罪之一种，所以其侵犯的是一种公共秩序。公共秩序不仅是一种秩序，更是一种公共性的秩序。公共性，须起码有为公众所接触之可能。隐秘的聚众淫乱为公众所知悉的可能性太小，相反，二人公然淫乱则直接扰乱了公共秩序，可罚性不言自明。而实践中是无法定聚众淫乱罪，这有违刑罚的阶梯理论，与罪刑相适应原则不符。
究其因，乃聚众淫乱罪的定性定量立法模式的不科学。第一，定性与定量二者如须同时具备，会遗漏对某些犯罪行为的打击；第二，定性应该优先于定量，即定性是必须的质、定量是不必须的量，唯有质先确定，方有考虑量之必要。这既符合质量的辩证关系，也有利于打击犯罪。聚众淫乱罪的本质行为是淫乱行为而非聚众行为。
（三） 一男同时嫖数女行为与聚众淫乱行为相同否？
实践中，不乏喜欢同时与数女淫乱的人，一人同时嫖宿数女能否构成聚众淫乱罪？权威观点认为不能构成聚众淫乱罪。理由如下：
主观方面，虽然行为人嫖娼具有寻求下流无耻精神刺激的主观动机，但对于其他聚在一起共同向行为人卖淫的多名妇女而言则不具有此动机，其行为目的是为了营利。客观方面，本罪多表现为多人聚集在一起进行乱交滥交的淫乱行为，具有行为对象的非专一性特征。而多名妇女共同向行为人卖淫行为，由其主观动机、目的决定了他们之间并非是聚在一起进行乱交、滥交的淫乱行为。③
笔者以为，此权威论证是没有说服力的，逐一反驳之：
首先就主观方面，其认为一人同时嫖宿数女的行为中的卖淫妇女们的主观动机与聚众淫乱罪的主观方面不同。笔者认为：第一，犯罪动机不是犯罪构成的构成要件之一，所以比较犯罪动机是无证明力的；第二，卖淫妇女们的主观故意里包含着寻求下流无耻精神刺激的主观动机的，即其明知其行为是聚众淫乱行为还积极追求或者放任结果的发生，这种行为的主观恶性明显区别于一对一卖淫行为的。
其次就客观方面，其认为此卖淫妇女们的行为还是单独的纯粹的卖淫行为，而非淫乱行为。笔者认为：第一，从主观动机、目的来判断行为性质是不科学的，因为主观动机、目的等都属于主观范畴，主观的东西是多变的、不稳定的，具体判断起来比较困难，实际上，主观并不必然决定行为性质；第二，必须强调此卖淫行为区别于一对一的卖淫行为，此卖淫行为是一对一卖淫行为基础上的聚众淫乱行为，而决不能单纯依据一对一卖淫的主观动机来界定众女同时向一男卖淫的淫乱行为。
事实上，笔者内心确信，从客观主义的立场出发，一男同时嫖数女的行为符合聚众淫乱罪的犯罪构成。因为从一般人的认知水平出发，只要是参与聚众淫乱的，不问主观，都是聚众淫乱行为（当然排除强奸情形）。嫖娼者，主观上是故意，客观上进行的是聚众淫乱的行为。卖淫女们，主观上也是故意，客观上也参与了聚众淫乱行为。
如上述论证成立，两个社会危害性差不多的行为，一男同时嫖宿数女的行为因其有符合市场经济的商品交换规律而不构成犯罪，一男同时和数女自愿无偿的性行为就构成犯罪，这显然违反了行政法与刑法之间的“责任阶梯”。
（四） 聚众淫乱罪与世界刑事法非犯罪化趋势的冲突？
笔者检索了英美法系刑法和大陆法系刑法，英美刑法的风化犯罪里规定了强奸罪、猥亵罪、“违背自然”罪、卖淫犯罪、淫秽物品罪和重婚罪，日本刑法规定了对社会法益造成侵害的公然猥亵罪，德国刑法将公然猥亵罪规定在为性的自我决定权的犯罪。④发现聚众淫乱行为为我国所独有。果然如此？又或许国外已将这种无被害人犯罪非罪化了？因为该罪系自然犯，我国“独有”似难成立。无被害人犯罪的概念是1956年提出的，一般认为包括赌博、卖淫、同性恋、乱伦、通奸、自杀、安乐死、堕胎、吸食毒品、酗酒、流浪、高利贷等，这些犯罪并不包括聚众淫乱罪。
笔者发现，国外刑法与我国的聚众淫乱罪有姻缘的罪名是公然猥亵罪。公然猥亵的行为表现为公然实施猥亵行为，猥亵行为是指刺激或者满足行为人或者他人的性欲，有害普通人正常的性的羞耻心，违反善良的性道义观念的行为。通过比较外国刑法的公然猥亵行为和我国刑法的聚众淫乱行为，不难发现，二者仅差公然二字。
由上不难得出，我国刑法打击的面比外国广，既打击公然性的聚众淫乱行为（国外叫公然猥亵），也打击隐秘性的聚众淫乱行为（国外不是犯罪）。
三、救赎之路径选择
通过对聚众淫乱罪面临的困境与挑战的分析，我们可以清晰的看出我国聚众淫乱罪立法的不严谨、不科学所在，诟病有四：（一）实践中发生的绝大多数是隐秘性聚众淫乱行为，不符合聚众性犯罪的公然性特征；（二）过分强调聚众性会忽略二人犯罪的可能，立法不周延凸显；（三）聚众淫乱罪与一人同时嫖数女的行为社会危害性相当，责任却大相径庭，违反了行政法与刑法之间的“责任阶梯”；（四）不区分公然性聚众淫乱行为与隐秘性聚众淫乱行为，打击面过广且与刑事法的非犯罪化趋势冲突。
虽学界关于聚众淫乱罪的研究不多，但仍有三种关于立法完善的建议。第一种：私然性淫乱除罪化，设立公然淫乱罪。⑤第二种：聚众淫乱罪非犯罪化。⑥第三种：删除聚众淫乱罪，设立公然猥亵罪。⑦
笔者认为以上三种立法完善的建议都有明显的“硬伤”，下面逐一分析：
首先，对第一种建议的反驳。第一，私然性淫乱除罪化的表述不严谨，如果是二人私然性淫乱，本来就不构成犯罪，更无非罪化之必要。第二，设立公然淫乱罪，这是借鉴国外规定的公然猥亵罪基础上的一个中国化罪名，其主要考虑的是淫乱行为和猥亵行为的行为差异。检索我国刑法的罪名，如此规定，读起来拗口，理解起来费劲，不利于发挥刑法的规范机能。第三，公然淫乱罪，字面理解，一个人公然淫乱也构成此罪，刑罚面有过广之嫌，这也使刑法的最后保障法形象尽失，颇像一个管天管地的社区民警，不妥。
其次，对第二种建议的反驳。黄京平教授认为行为人自愿参加的秘密的聚众淫乱没有被害人，应该非罪化。笔者认为，无论其能找出多少个非罪化的理由，行为人自愿参加的秘密聚众淫乱真的就没有被害人么？不尽然。笔者以为，如果聚众淫乱人不是参与自愿换妻这种形式的淫乱活动，则可能存在被害人，即参与聚众淫乱人的配偶。法律规定夫妻之间有相互的忠诚权，任何一方秘密参加聚众淫乱活动给忠诚的一方所造成的心里伤害都不容忽视，婚姻法规定不忠诚方给予离婚损害赔偿是为证明。所以，一味地将隐秘性的聚众淫乱行为非罪化是不可取的。
再次，对第三种建议的反驳。第一，完全删除聚众淫乱罪不可取，上面已经阐述，完全排除对隐秘性的聚众淫乱行为的刑法评价，会忽略实践中对某些被害人的保护。第二，公然猥亵罪的主体如果是一个人，其社会危害性不足以动用刑罚。第三，公然猥亵罪是完全照抄外国刑法的，本文第二部分已经分析，外国刑法的猥亵与我国刑法的淫乱的内涵差不多，我国刑法已经有猥亵行为的规定，即以刺激或满足性欲为目的进行性交以外的淫秽行为。第四，公然猥亵罪这个罪名中的公然读起来拗口，理解起来费劲，不利于发挥刑法的规范机能。
笔者认为：隐秘性的聚众淫乱行为不排除需要刑法评价的可能性，公然性的淫乱行为立法上应该更加严谨。笔者尝试性地提出下列立法完善建议，以供后来者批判：将第301条罪名规定为“淫乱罪”，分为四款：
二人以上进行公然性的淫乱活动的，对首要分子或者多次参加的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制；
进行隐秘性的聚众淫乱活动的，对首要分子或者多次参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；
引诱未成年人参加淫乱活动的，依照第一款的规定从重处罚；
第二款罪，告诉的才处理。
理由前已论述，兹简单总结：（一）淫乱罪重点打击的是二人以上进行的公然性的淫乱行为，一个人进行的淫乱行为，不构成淫乱罪，构成其他犯罪的，依照其他犯罪定罪处罚。（二）淫乱罪打击隐秘的聚众淫乱活动，首先要区别于通奸、乱伦等淫乱活动，其次设立不告不理制度既有利于被害人的权利保障也有利于隐秘性的聚众淫乱参加人的隐私保护。（三）出于对未成年人的特殊保护，有必要加大对引诱未成年人参加淫乱活动的打击力度，规定从重处罚。（四）如此规定，既解决了公然猥亵罪的立法建议的不足，也符合非罪化的趋势且更科学、更有操作性。将公然表述在条文中而不以命名，公然是指客观方面的行为发生情况，而非主观的犯罪动机，这样易于接受。
四、结语
无论是出于保护何种法益，在社会主义中国，对淫乱行为的打击十分必要，但是刑法作为最后保障法，其打击策略和打击力度必须科学、严谨，且须为一般人所接受。对于二人以上公然性的淫乱行为，重点打击；对于隐秘性的聚众淫乱行为，告诉的才处理；引诱未成年人参加淫乱活动的，从重处罚。既须维护公权力的权威，也须保障私权利的自由行使；既须维系法律的尊严，也须尊重道德的约束。
注释：
①新浪网http://news.sina.com.cn/c/2010-05-21/051817542648s.shtml.
②公然性是李宇先总结的聚众性犯罪的特征之一。详见李宇先《聚众犯罪研究》，湖南人民出版社，2004：90 .
③高铭暄、马克昌.中国刑法解释.中国社会科学出版社，2005：2080.
④详见张明楷.外国刑法纲要（第二版）.清华大学出版社，2007：687 .
④蓝小林.聚众淫乱罪的立法评价及完善.滁州学院学报，2009（4）.
⑥黄京平.无被害人犯罪非罪化研究.江海学刊，2006（4）.
⑦彭文华.性权利的国际保护及我国刑法立法之完善.法学论坛，2002（5）.