试析检察机关适用指定居所监视居住措施的规范性要求

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  【摘要】检察机关正确适用指定居所监视居住措施时,应着重把握符合逮捕条件、被追诉人无固定住处或涉嫌特别重大贿赂犯罪且在住处执行有碍侦查、执行地点的非羁押性和非专属性、区分适用不同的诉讼阶段、履行告知义务等方面的规范性要求。
  【关键词】指定居所监视居住;适捕性;诉讼经济原则
  现行刑诉法对指定居所监视居住的依法适用,从适用条件、适用方式、适用地点等等诸多方面作出了明确规定。本文仅从检察机关适用指定居所监视居住的规范性要求方面进行初步研究。笔者认为,检察机关适用指定居所监视居住的规范性要求主要体现在以下几个方面:一、符合逮捕条件
  现行刑诉法将监视居住定位为逮捕的替代措施,从第73条①可知,监视居住措施的适用以符合逮捕条件为前提(除第2款外)。换言之,适捕性是监视居住措施适用的前提。需要说明的是,对于第73条第2款的规定,笔者认为立法者是为了防止符合取保候审条件但被追诉人不能提出保证人也不交纳保证金的情形在执法时出现司法无据的矛盾与尴尬,而作出的价值平衡性的立法调整和选择。在笔者看来,现行刑诉法第73条所规定的监视居住措施,可划分为替代性监视居住与惩罚性监视居住。其法理在于,从限制人身自由的强度来看,监视居住的限制强度低于逮捕羁押,因而相对于逮捕而言,监视居住是逮捕的替代性措施。相反,监视居住尤其是指定居所的监视居住的限制强度又明显大于取保候审,因而相对于取保候审而言,监视居住是取保候审的惩罚性措施。正是从这个意义上讲,现行刑诉法第73条第1款规定可以看作是替代性的监视居住,第2款規定可以看作是惩罚性的监视居住。显然,指定居所监视居住作为监视居住的一种特殊形式,其适用当然同样要以符合逮捕条件为前提。笔者认为,对符合第73条第2款情形的,在司法实践中选择适用指定居所监视居住措施并不符合诉讼经济原则。②对于职务犯罪而言,第73条第2款所规定的情形一般不会发生。故而,在本文的研究中,将这种情形别除在外。特别需要注意的是:符合逮捕条件意味着,只要被追诉人不符合逮捕条件,即使被追诉人没有固定住处或者涉嫌特别重大贿赂犯罪,同样不能适用指定居所监视居住措施。二、被追诉人无固定住处或涉嫌特别重大贿赂犯罪
  根据现行刑诉法第73条的规定,就检察机关职务犯罪侦查而言,可适用指定居所监视居住措施的仅限于两种情形:一是被追诉人在案件侦办地无固定住处,二是被追诉人涉嫌特别重大贿赂犯罪。正确认识以无固定住处及涉嫌特别重大贿赂犯罪应把握以下几点:一是无固定住处或涉嫌特别重大贿赂犯罪只是选择适用指定居所监视居住的必要条件而非充分条件。二是无固定住处对职务犯罪而言司法实践中多存在于外地人行贿犯罪、受委派的国家工作人员或以国家工作人员论的人员职务犯罪及指定异地管辖职务犯罪案件之中。三是“特别重大贿赂犯罪”仅指《刑法》分则第八章贪污受贿罪中的第385条至第393条规定的7项罪名:即受贿罪、单位受贿罪、利用影响力受贿罪、行贿罪、对单位行贿罪、介绍贿赂罪和单位行贿罪,不涉及破坏社会主义秩序罪中的商业贿赂犯罪。关于何谓“特别重大”,不同的学者有不同的理解。有的从量刑幅度来定义“特别重大”,指出“特别重大”是指法定最低刑为十年以上有期徒刑或者无期徒刑、死刑,进而指出,“特别重大贿赂”仅包括应当判处十年以上有期徒刑或者无期徒期、死刑的(个人)受贿罪、(对个人)行贿罪、利用影响力受贿罪、单位行贿罪、单位行贿罪。③笔者不赞成这种观点,因为刑诉法第79条规定“可能判处十年有期徒刑以上刑罚的”“应当予以逮捕”。换言之,对于量刑可能在10年以上的只能逮捕而绝对排除适用指定居所监视居住。相反,笔者赞成以涉案数额、重大社会影响及涉及国家重大利益等三个标准来区分特别重大与否。④四是所有职务犯罪案件的被追诉人在无固定住处时均可适用指定居所监视居住;有固定住处的职务犯罪被追诉人仅当涉嫌特别重大贿赂案件时才可适用指定居所监视居住,除此类案件外,其他再重大再特别的职务犯罪均不可选择适用指定居所监视居住措施。三、在住处执行有碍侦查
  现行刑诉法第73条虽然指明“有碍侦查”是对涉嫌特别重大贿赂等特定犯罪适用指定居所监视居住措施的必要条件之一,但并没有明确“有碍侦查”的具体含义。有的认为,“在住处执行可能有碍侦查”,是指出于侦查工作的需要,不便于在犯罪嫌疑人、被告人住处执行的情况。主要包括以下几种情形:⑴共同居住人有共同作案可能或者嫌疑的;⑵同案的其他犯罪嫌疑人没有到案的;⑶犯罪嫌疑人可能潜逃、串供或者隐匿、毁灭证据、转移赃款赃物的;⑷在住处执行不便于采取电子监控等监视措施的;⑸异地办案、异地用警,需要异地控制的。⑤有的认为,“在住处执行可能有碍侦查”,是指要采取监视居住措施进行更深入侦查,但是在住处执行可能引起同案犯警觉,导致同案犯潜逃或者转移、隐匿、销毁罪证等情形。⑥《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》(2012年版)第110条规定,有下列情形之一的,属于有碍侦查:(一)可能毁灭、伪造证据,干扰证人作证或者串供的;(二)可能自杀或逃跑的;(三)可能导致同案犯逃避侦查的;(四)在住处执行监视居住可能导致犯罪嫌疑人面临人身危险的;(五)犯罪嫌疑人的家属或者其所在单位的人员与犯罪有牵连的;(六)可能对举报人、控告人、证人及其他人员等实施打击报复的。⑦笔者认为,上述相关定义及规定,虽然在一定程度上有其合理性,但仔细揣摩,却不难发现以上定义及规定与现行刑诉法第73条的立法原旨并不完全吻合,其理由在于:一是“可能”指明立法赋予侦查机关的只是一种事先性的、不确定性的、非必然性的主观判断。二是“有碍”指明的是一种原则性、概括性的表述。法律之所以不对“有碍”作列举式表述,是因为在现实司法实践中,有碍侦查的情形不可能用有限的列举方式予以穷尽。三是一旦予以列举式的表述,则一方面将一个原则性、可能性的概念无形中转化成为一种限定性的概念,实际上是对“有碍”作了一种缩小性的解释。换言之,其解释缩短了“有碍”文义解释的应有“射程”。另一方面在司法实践时容易造成将列举情形之外的“有碍侦查”的情形排除在适用范围之外。鉴于此,笔者认为,“在住处执行可能有碍侦查”是指在被追诉人住处执行监视居住存在不利于侦查顺利进行的可能,这种可能主要包括增加侦查成本的可能、增大侦查难度的可能、增加侦查风险的可能等等。四、执行地点的非羁押性和非专属性   根据现行刑诉法第73条规定,指定居所监视居住不得在羁押场所、专门的办案场所执行。本规定以否定的方式对指定居所监视居住执行地点的选择作出了强行性的概括式规定。通过本条规定,笔者认为,立法关于指定居所监视居住地点选择的原旨是既排除专门的羁押场所又排除专属于公安检察机关的场所,其目的在于既防止将指定居所监视居住异化为变相羁押,又防止将指定的居所异化为刑讯逼供的蕴床。此外,也是为了排除不规范、不公正执法的嫌疑,更好地维护公平正义。这里的“羁押场所”是指看守所、拘留所及监狱等羁押监管场所。专门的办案场所是指专属于公安、检察机关的场所,包括办公、办案、培训等场所。需要说明的是,本条所指的不得在专门的办案场所还意味着检察机关在适用指定居所监视居住措施时,不得将居所指定在公安机关专门的办公、办案场所。在理解和适用立法关于指定居所监视居住执行地点的规定时,要防止公安、检察机关对执行地点的交叉选择。五、区分适用不同的诉讼阶段
  从法理上讲,对因无固定住处而适用指定居所监视居住的,其适用的阶段为侦查、移送审查起诉及审判三个诉讼阶段;对因涉嫌特别重大贿赂犯罪而适用指定居所监视居住的,其适用阶段仅为侦查阶段,而移送审查起诉及审判阶段均不能适用。因为此时适用的指定居所监视的前提居住是“有碍侦查”,而不是“有碍起诉”、“有碍审判”或“有碍诉讼”。应当指出的是,就职务犯罪而言,对既无固定住处又涉嫌特别重大贿赂犯罪(如外地人涉嫌特别重大行贿犯罪、受委派的国家工作人员或以国家工作人员论的人员涉嫌特别重大贿赂犯罪、指定异地管辖的涉嫌特别重大贿赂犯罪等)的被追诉人,在指定监视居住的适用前提上形成了“想象竞合”:如以无固定住处论则可适用于侦、诉、审三阶段,如以涉嫌特别重大贿赂犯罪论则仅适用于侦查阶段。对于这种“想象竞合”情形,笔者的观点是:以无固定住处论,指定居所监视居住可适用于侦、诉、审三阶段。其理由在于:对涉嫌重大贿赂等三类特定犯罪适用指定居所监视居住的前提之一是“在住处执行有碍侦查”,而“在住处执行有碍侦查”包含两层涵义:其一是被追诉人在办案地有住处;其二是在住处执行存在有碍侦查的可能。一旦被追诉人在办案地没有住处,则“在住处执行有碍侦查”便失去了立论基础。因此,对于此种“想象竞合”情形应以无固定住处论,其适用程序由侦查机关自行决定,无需上级机关审批。六、履行告诉义务
  笔者认为,就现行刑诉法而言,在决定和适用指定居所监视居住措施上,决定机关及报批机关负有五种不同的告知义务:即委托告知、转达告知、执行告知、解除告知和拒绝告知。所谓委托告知,是指侦查机关对被追诉人采取指定居所监视居住措施时应当告知被追诉人享有委托辩护人的权利。我国现行刑诉法第33条对此作了规定。所谓转达告知是指被追诉人要求委托辩护人的,公安司法机关应当向其监护人、近亲属或其指定的人员转达其要求。我国现行刑诉法第33条对此作了规定。转达告知要记录在案。所谓执行告知是指在交付执行时,决定机关或报批机关应当在法定期限内依法告知被追诉人及其家属。我国现行刑诉法第73条第2款对此作了规定。所谓解除告知是指因不应追究刑事责任或监视居住届满而解除监视居住的,应当将解除决定告知被追诉人和有关单位。对此,我国现行刑诉法第77条作出了明文规定。在此需要说明两点:其一,指定居所监视居住的适用决定权与解除变更决定权主体相统一,报批机关只有变更或解除的建议权。其二,第77条规定的“不应追究刑事责任”的情形应理解为是指满足刑诉法第15条规定的情形,主要包括犯罪情节显著轻微、正当防卫、紧急避险、不够刑事责任年龄等等法定情形。换言之,“不应当追究刑事责任”的情形是指形式上满足犯罪构成的该当性,但在应罚性或有责性上却存在法定阻却事由的法定情形。所谓拒绝告知是指决定机关不同意变更申请的应当告知申请人。对此,我国现行刑诉法第95条作了明文规定。令人遗憾的是,我国现行刑诉法未规定撤销告知和变更告知。依法理,法律既然已经规定了解除告知,那么更应该规定撤销告知。笔者认为,从维护程序正义和尊重与保障人权的角度出发,法律应当明确规定撤销告知和变更告知。
  注 释:
  ①刑诉法第73条:监视居住应当在犯罪嫌疑人、被告人的住处执行;无固定住处的,可以在指定的居所执行。对于涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪,在住处执行可能有碍侦查的,经上一级人民检察院或者公安机关批准,也可以在指定的居所执行。但是,不得在羁押场所、专门的办案场所执行。指定居所监视居住的,除无法通知的以外,应当在执行监视居住后二十四小时以内,通知被监视居住人的家属。被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人委托辩护人,适用本法第三十三条的规定。人民检察院对指定居所监视居住的决定和执行是否合法实行监督。
  ②所谓诉讼经济原则是指司法机关和诉讼参与人,应当以尽量少的人力、物力和财力耗费来完成刑事诉讼任务,并实现刑事诉讼的基本价值即客观公正。参见徐静村主编.刑事诉讼法学(上)[M].北京:法律出版社,2004:138.
  ③尹吉.“指定居所监视居住”的法律适用研究[J].中国刑事法雜志,2012(6).
  ④孙谦主编.〈人民检察院刑事诉讼规则(试行)〉理解与适用[M].北京:中国检察出版社,201:105.
  ⑤贺恒扬.检察机关贯彻实施修改后的刑事诉讼法若干问题[J].中国刑事法杂志,2012(10).
  ⑥孙谦主编.〈人民检察院刑事诉讼规则(试行)〉理解与适用[M].北京:中国检察出版社,2012:105.
  ⑦最高人民检察院.〈人民检察院刑事诉讼规则(试行)〉[M].北京:中国检察出版社,2012:36.
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