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[要]为解决20世纪50年代后大量出现的外国投资者和东道国政府间的投资争议，《解决国家与他国国民之间投资争议公约》应运而生，并设立了“解决投资争议国际中心”(简称ICSID)。当事人意思自治原则是其中最重要的一个原则，研究该原则具有重大的理论和实践价值。本文主要从一：当事人可选择的法律有哪些；二：当事人选择准据法的方式两个方面对当事人意思自治原则进行了阐述。
[关键词]争议 ICSID 意思自治
20世纪50年代后期开始，广大发展中国家开展了大规模的国有化运动，这使得外国投资者和东道国政府之间的投资争议大量产生。这些争议是所有类型投资中最为复杂和最难解决的一种争议。
为解决这一难题，营造一个良好的解决投资争议的场所、法律方法和相互信任的气氛，以促进私人资本的国际流动，1965年，在世界银行的积极倡导和主持下，发达国家和发展中国家共同制订和缔结了《解决国家与他国国民之间投资争议公约》(以下简称《公约》)，并设立了“解决投资争议国际中心”(以下简称ICSID或“中心”)，它是国际投资保护领域里第一个被广泛接受并付诸实践的国际公约，它的产生被国际法学界认为是国际法发展进程中的一个重要成就。
中心仲裁机制中，实体法律的选择与适用至关重要。中心仲裁庭适用实体法的法律依据，是《公约》第42条规定：仲裁庭应根据当事人双方约定的法律规则(role of law)处断争端。这就是我们所说的“当事人意思自治原则”。
关于意思自治原则，从理论与实践来看，以下几个问题值得研究：
当事人可选择的法律有哪些
《公约》主要起草人，中心的前任秘书长阿朗·布罗切斯(Aron Broches)认为，《公约》授予了当事人不受限制的选择准据法的权利。有很多学者也认为：当事方有选择法律的绝对自由，既可以选择国内法，也可以选择国际法，或同时选择国内法和国际法。选择的国内法既可以是东道国法，也可以是投资者本国法或第三国法。选择的国际法可以支配全部投资关系，也可以支配其中部分关系。
从公约的字面含义讲，确实可作上述理解，但从明确当事方相互权利义务关系来讲，主要还是选择东道国国内法。当事人选择准据法时，涉及的问题有：
1 如果当事人协议选定某一国的法律，该法律是指当事人订立协议时有效实施的法律，还是仲裁庭裁断案件时实施的已经修改过的法律?
布罗切斯认为，作为准据法的国内法应当理解为仲裁庭被要求对争端作出裁决时有效施行的法律，包括其中的时效规则。但他又同时认为，为了稳定它们之间的契约关系，当事人可选择订立协议时有效实施的某一特定法律作为准据法，这完全符合《公约》第42条的规定。
2 如果當事人选择了东道国的国内法，而东道国后来又以削弱投资者权利为目的修改了国内法，仲裁庭能否以其违背了国际法为由，对于修改后的法律置之不理呢?即仲裁庭能否在当事人根据《公约》第42条第1款协议选择的准据法并未包括国际法的情况下适用国际法?
布罗切斯认为该问题很难回答，但他认为国际法如被看作是该东道国法律的一部分，则适用国际法就应当被看作是允许的。
我国有学者认为，不应以东道国新的立法仅仅侵犯了外国投资者的利益就构成了国际责任。从而否认是该国的主权权利。这种权利行使仅服从于该国政治经济发展的需要和该国所承担的国际义务，其合法性与否不能以外国投资者个人利益的得失为标准。当投资者与东道国约定适用东道国法律时，只有三种例外情况可以构成不适用新法：(1)该新法违反了东道国对外国投资者所承担的国际条约义务，在此情况下，可适用条约中的规定；(2)该新法的实效规定适用旧法，在此情况下，可适用旧法；(3)双方事先约定适用缔约时的法律，在此情况下，也可适用所约定的法律。
笔者也认为，虽然投资者是根据东道国特定时间的法律进行投资的，但有理由认为，当他同意受东道国法律支配时，他应当意识到东道国的法律有变化的可能，这种变化既有带给他更多利益的可能，也有使其利益遭受损失的可能。没有约定特定时间的法律，表明他愿意承担这种风险，而把自己的命运系于东道国的整个法律发展过程。因此，适用新法从根本上讲不违背外国投资者的意志。
3 当事人能否选择并未生效的法律规范?
当事人能否选择并未生效的法律规范，如未生效的公约中的法律规范，或已被废除的国内法的法律规范，或学者论文中建议的法律规范?从《公约》第42条第1款的字面意思来看，似乎可得出肯定的结论。此外，受《公约》的影响，联合国国际贸易法委员会在起草的国际商事仲裁示范法条文的解释中，也明确认为当事人可以选择并未生效的法律。
当事人选择准据法的方式
关于选择准据法采取什么样的方式，有三种不同意见。第一种意见认为，当事人应采取明示的方式作出选择。支持者如布罗切斯认为，公约中的“协议”(agree)一词，要求当事人双方必须肯定和正面地选择，即采取明示的方式。第二种意见认为，当事人可采取默示的方式作出选择。主张默示协议的学者认为，坚持采用明示选择形式可能导致仲裁庭轻易忽视当事人在准据法问题上的意愿。如果当事人的意愿未能在协议中明示地表现出来，仲裁庭就应从投资交易的周围环境中来推理确定这种意愿。第三种意见认为，可谨慎地承认默示选择的方法。如希哈塔认为，如轻易地就从所谓默示协议中得出结论，会导致承认在事实上并不存在的协议，从而受到人们的责难。如仲裁庭确认是默示选择的准据法，必须能够通过当事人之合同条件、案件事实表明其具有合理的确定性。
笔者支持第一种意见，即当事人应采取明示的方式对准据法作出选择。因为首先从公约第42条第1款第1句和第2句的关系就可看出，第2句是第1句的补充，第2句明确规定了当事人如没有选择准据法该适用何种法律，因此第1句只能理解为要求当事双方须明示所选择的准据法。其次，如果授权仲裁庭可通过推理的方式得出当事双方默示选择准据法，势必会导致“中心”仲裁庭在法律适用方面权利的无限扩大，从而导致当事一方甚至双方权利的受到侵害。
[关键词]争议 ICSID 意思自治
20世纪50年代后期开始，广大发展中国家开展了大规模的国有化运动，这使得外国投资者和东道国政府之间的投资争议大量产生。这些争议是所有类型投资中最为复杂和最难解决的一种争议。
为解决这一难题，营造一个良好的解决投资争议的场所、法律方法和相互信任的气氛，以促进私人资本的国际流动，1965年，在世界银行的积极倡导和主持下，发达国家和发展中国家共同制订和缔结了《解决国家与他国国民之间投资争议公约》(以下简称《公约》)，并设立了“解决投资争议国际中心”(以下简称ICSID或“中心”)，它是国际投资保护领域里第一个被广泛接受并付诸实践的国际公约，它的产生被国际法学界认为是国际法发展进程中的一个重要成就。
中心仲裁机制中，实体法律的选择与适用至关重要。中心仲裁庭适用实体法的法律依据，是《公约》第42条规定：仲裁庭应根据当事人双方约定的法律规则(role of law)处断争端。这就是我们所说的“当事人意思自治原则”。
关于意思自治原则，从理论与实践来看，以下几个问题值得研究：
当事人可选择的法律有哪些
《公约》主要起草人，中心的前任秘书长阿朗·布罗切斯(Aron Broches)认为，《公约》授予了当事人不受限制的选择准据法的权利。有很多学者也认为：当事方有选择法律的绝对自由，既可以选择国内法，也可以选择国际法，或同时选择国内法和国际法。选择的国内法既可以是东道国法，也可以是投资者本国法或第三国法。选择的国际法可以支配全部投资关系，也可以支配其中部分关系。
从公约的字面含义讲，确实可作上述理解，但从明确当事方相互权利义务关系来讲，主要还是选择东道国国内法。当事人选择准据法时，涉及的问题有：
1 如果当事人协议选定某一国的法律，该法律是指当事人订立协议时有效实施的法律，还是仲裁庭裁断案件时实施的已经修改过的法律?
布罗切斯认为，作为准据法的国内法应当理解为仲裁庭被要求对争端作出裁决时有效施行的法律，包括其中的时效规则。但他又同时认为，为了稳定它们之间的契约关系，当事人可选择订立协议时有效实施的某一特定法律作为准据法，这完全符合《公约》第42条的规定。
2 如果當事人选择了东道国的国内法，而东道国后来又以削弱投资者权利为目的修改了国内法，仲裁庭能否以其违背了国际法为由，对于修改后的法律置之不理呢?即仲裁庭能否在当事人根据《公约》第42条第1款协议选择的准据法并未包括国际法的情况下适用国际法?
布罗切斯认为该问题很难回答，但他认为国际法如被看作是该东道国法律的一部分，则适用国际法就应当被看作是允许的。
我国有学者认为，不应以东道国新的立法仅仅侵犯了外国投资者的利益就构成了国际责任。从而否认是该国的主权权利。这种权利行使仅服从于该国政治经济发展的需要和该国所承担的国际义务，其合法性与否不能以外国投资者个人利益的得失为标准。当投资者与东道国约定适用东道国法律时，只有三种例外情况可以构成不适用新法：(1)该新法违反了东道国对外国投资者所承担的国际条约义务，在此情况下，可适用条约中的规定；(2)该新法的实效规定适用旧法，在此情况下，可适用旧法；(3)双方事先约定适用缔约时的法律，在此情况下，也可适用所约定的法律。
笔者也认为，虽然投资者是根据东道国特定时间的法律进行投资的，但有理由认为，当他同意受东道国法律支配时，他应当意识到东道国的法律有变化的可能，这种变化既有带给他更多利益的可能，也有使其利益遭受损失的可能。没有约定特定时间的法律，表明他愿意承担这种风险，而把自己的命运系于东道国的整个法律发展过程。因此，适用新法从根本上讲不违背外国投资者的意志。
3 当事人能否选择并未生效的法律规范?
当事人能否选择并未生效的法律规范，如未生效的公约中的法律规范，或已被废除的国内法的法律规范，或学者论文中建议的法律规范?从《公约》第42条第1款的字面意思来看，似乎可得出肯定的结论。此外，受《公约》的影响，联合国国际贸易法委员会在起草的国际商事仲裁示范法条文的解释中，也明确认为当事人可以选择并未生效的法律。
当事人选择准据法的方式
关于选择准据法采取什么样的方式，有三种不同意见。第一种意见认为，当事人应采取明示的方式作出选择。支持者如布罗切斯认为，公约中的“协议”(agree)一词，要求当事人双方必须肯定和正面地选择，即采取明示的方式。第二种意见认为，当事人可采取默示的方式作出选择。主张默示协议的学者认为，坚持采用明示选择形式可能导致仲裁庭轻易忽视当事人在准据法问题上的意愿。如果当事人的意愿未能在协议中明示地表现出来，仲裁庭就应从投资交易的周围环境中来推理确定这种意愿。第三种意见认为，可谨慎地承认默示选择的方法。如希哈塔认为，如轻易地就从所谓默示协议中得出结论，会导致承认在事实上并不存在的协议，从而受到人们的责难。如仲裁庭确认是默示选择的准据法，必须能够通过当事人之合同条件、案件事实表明其具有合理的确定性。
笔者支持第一种意见，即当事人应采取明示的方式对准据法作出选择。因为首先从公约第42条第1款第1句和第2句的关系就可看出，第2句是第1句的补充，第2句明确规定了当事人如没有选择准据法该适用何种法律，因此第1句只能理解为要求当事双方须明示所选择的准据法。其次，如果授权仲裁庭可通过推理的方式得出当事双方默示选择准据法，势必会导致“中心”仲裁庭在法律适用方面权利的无限扩大，从而导致当事一方甚至双方权利的受到侵害。