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[内容提要]外交保护是当代国际法的重大问题之一。联合国国际法委员会2006年通过的《外交保护条款草案》是该领域目前最为权威的国际文件。作为国家实施外交保护的前提条件之一，国际法要求个人在寻求国家提供保护之前首先将东道国的当地救济用尽。用尽当地救济规则只适用于国家因为其国民的合法权益遭到侵犯而受到的“间接损害”，因此有必要区分国家所受直接损害与间接损害。在外交保护的大多数案件中，直接损害和间接损害往往是混合的，采取分割适用的方法并不可行，而应当采取“主要要素”检验标准。但是“主要要素”检验标准仍然存在需要辨析之处。
[关键词]外交保护；用尽当地救济；间接损害；《外交保护条款草案》
一、外交保护的概念及其重要性
所谓外交保护（Diplomatic Protection），是指当本国国民在国外的合法权益受到所在国国际不法行为的侵害，且用尽了当地救济办法仍得不到解决时，国家对该外国采取外交行动以保护本国国民的国家行为。[1]它是国家保护海外国民最基本和最重要的手段之一。1995年，联合国大会将外交保护列为当代国际法的重大问题之一，并同意联合国国际法委员会就该问题进行长期研究，并编纂条款草案。经过十余年不懈的努力，国际法委员会最终在2006年第五十八届会议上二读通过了《外交保护条款草案》（Draft Articles of Diplomatic Protection，以下简称《草案》）及《外交保护条款草案评注》（Draft Articles on Diplomatic Protection with commentaries，以下简称《草案评注》），建议联合国会员国在《草案》的基础上尽快制定一项国际公约。
外交保护对中国而言具有重大的现实意义。随着改革开放的日益深入，中国自然人赴海外经商、投资、旅游和定居等也日益频繁。同时，党的十八大明确要求积极落实“走出去”战略，国家开始大规模鼓励具有比较优势的各种所有制企业对外投资。由此可见，中国自然人与法人的海外利益必然与日俱增。然而，中国无论在理论研究，还是在外交实践中，对外交保护方面都远远落后于西方，甚至在国际法委员会制定草案的过程中，中国没有向该委员会提交过政府意见，这与西方国家，乃至一些拉美国家，积极向国际法委员会提交政府意见，从而影响未来国际公约的制定的情形形成鲜明反差。
二、区分国家所受直接损害与间接损害的必要性
瑞士法学家瓦特尔（Emmerich de Vattel）是外交保护制度的理论奠基人之一，因为他提出了这样一个理论，即对个人的损害就是对其国家的损害，被称为瓦特尔拟制（Vattel Fiction）。在1758年撰写的论著中，他认为，任何对国家做下错事的人，侵害国家的权利、扰乱其和平或者以任何方式对其造成损害，那么无论他是谁就将被宣布为敌人，并且受到公正的审判。任何人不公正地对待了一国国民，就间接地对该国造成了损害，而该国必须保护其国民。受损害个人所属的主权国家必须对这种行为进行报复，并且如果可能，应当强迫侵害者满足自己所有要求或者对他实施惩罚，否则公民将无法从国内社会的主要目标（即保护）中获益。[2]该法律拟制之所以产生，除了因为保护国民是国家的基本目标外，更重要地是因为个人不是国际法的主体。为了保护个人的利益，就必须将其上升成为国家的利益，因为国家既是国际法的主体，也有能力追究另一个国家的责任。瓦特尔拟制是外交保护的理论基础。从这个理论基础可以知道：外交保护实际上就是将对个人的损害拟制成对国家的损害（该损害被视为对国家的损害），并由国家代表个人寻求救济的制度。
作为国家实施外交保护的前提条件之一，国际法要求个人首先将东道国的当地救济用尽，即所谓的用尽当地救济原则。长期以来，这个原则在国际裁判和国家实践中被频繁适用和反复重申。然而，这项学者们几乎耳熟能详的传统规则却仍然存在很多模糊和争议。正如美国著名国际法学者飞利浦·吉瑟普（Philip Jessup）所说：用尽当地救济这项规则是一项得到很好确立，但是尚未充分定义的规则。[3]
从瓦特尔拟制的角度出发，我们可以发现：外交保护中的用尽当地救济规则只适用于国家因为其国民的合法权益遭到侵犯而受到的“间接损害”，这区别于对国家自身权利的“直接损害”。也就是说，如果是某项索赔请求的依据是对国家的直接损害，那么就无需用尽当地救济。这在法理上是比较容易理解的：在外交保护中，个人只有在用尽当地救济之后无法获得赔偿时，才可以寻求国籍国保护。当国籍国做出实施外交保护的决定时，该损害才视为对国家的损害，即启动瓦特尔拟制。而在国家权利一开始便遭到直接损害的场合，假如还要求用尽当地救济，那么就会出现一个主权国家在另一个主权国家国内救济中成为原告，这就违反了国家主权平等原则，因为国际法上存在一项重要原则，即平等者之间无管辖权（par in parem non habet jurisdictionem）。
三、区分国家所受直接损害与间接损害的方法
问题的难点在于如何区分一项国际求偿所依据的是对国家的直接损害还是间接损害，因为这些案件往往是混合的。
例如，1957年国际工商业投资公司案（Interhandel Case）。该案的基本情况是：1942年，美国政府将在美国成立的一个胶片公司的几乎全部股票收归国有，其理由是这些股票虽然为在瑞士注册的国际工商业投资公司所有，实际上却属于一家德国化学工业公司。经过几年不成功的诉讼之后，瑞士政府代表该公司在国际法院对美国提起诉讼。美国政府认为法院对该案无管辖权，因为瑞士公司在美国没有用尽当地救济。1959年，国际法院驳回瑞士的诉请，理由是美国最高法院于1958年撤销了上诉法院对国际工商业投资公司案的裁决，命令初审法院重审此案，当地救济尚未用尽。[4]此案中，瑞士就两种的不法行为提出了要求，一种是违背条约使瑞士受到直接损害的不法行为，一种是因其本国公司受到损害而使瑞士受到间接损害的不法行为。 又如，美国驻德黑兰外交和领事人员案。该案全称是Case concerning United States Diplomatic and Consular Staff in Tehran （United States of America v. Iran）。该案的基本情况是：1979年11月4日，在美国驻伊朗大使馆外进行游行示威的伊朗人袭击了大使馆馆舍。尽管大使馆曾多次呼吁伊朗当局给予援助，但伊朗保安部队并没有干预这种局势，结果大使馆馆舍被占领。在伊朗的领事馆也发生了同样的事件。从那时起，美国大使馆和领事馆的人员均被扣作人质，以迫使美国满足他们提出的要求。1979年11月29日，美国在国际法院对伊朗提起诉讼。美方指控伊朗违反了《维也纳外交关系公约》和《维也纳领事关系公约》等一系列国际义务，并要求伊朗释放人质，赔偿损失，惩治罪犯，采取临时措施。伊朗政府则辩称冲突中所包括的问题不是美国起诉书所根据的条约的解释。[5]此案中，伊朗直接违背了对美国承担的保护其外交官和领事的国际法义务，同时，被劫持为人质的美国国民（外交官和领事）也受到损害。笔者认为：
（一）在大多数混合案件中采取分割适用的方法并不可行。在混合案件中，如何检验判断是否应当用尽当地救济呢？有人会想到分割适用的方法，即对间接损害的部分要求用尽当地救济，而对直接损害的部分不作要求。这看似比较合理，但是在实践中或许没有多大可行性，因为直接损害与间接损害往往很难截然分开，而且倘若分开，就可能使用尽当地救济规则丧失作用，比较典型的如1989年西西里电子公司案（Case Concerning Elettronica Sicula S.P.A.）。该案的基本情况是：ELSI是意大利西西里的一家公司。它由另外两家美国公司控制全部股份。1968年，西西里地方政府宣布征收这家公司。该公司提出行政申诉后，意大利撤销了征收行为。该公司又向意大利法院起诉，要求获得赔偿。虽然法院判决支持了ELSI公司，但实际上该公司始终未获得任何赔偿。于是，美国根据1948年签订的《美意友好通商航海条约》及其补充协定，把意大利告上国际法院。虽然国际法院最终判决美国无权行使外交保护，但理由并不是美国是股东国籍国，而是尚未用尽当地救济。此案中，美国起诉意大利的理由是该国征用了ELSI公司的工厂和资产，从而违反了两国之间的友好通商条约。如果分开适用用尽当地救济规则，即美国可以就意大利征收ELSI公司是否违反条约义务直接起诉，而对两家控股的美国公司Raytheon和Machlett的赔偿要求需要用尽当地救济，那么后者用尽当地救济已经没有任何意义了，因为该事件在国际法庭上早已定性。在现实中，国际法院也的确驳回了美国关于其部分要求源自违反条约所以不必用尽当地救济的论点。由此可见，分割适用的方法并不高明。
（二）在混合案件中可以采取“主要要素”的检验标准。于是，问题就转变为如何判定一个混合案件是否应当用尽当地救济。国际法委员会《草案评注》给出的方案是“在混合要求的情况下，法庭必须审查要求的不同要素，决定主要要素是直接的还是间接的。”[6]国际法委员会的“主要要素”的检验标准或许是逻辑上的必然结果——既然无法截然分开，于是只能少数服从多数。国际法委员会列举了3个需要考虑的因素：争端的主体、要求的性质和所要求的补救。这3个要素都是经验的总结：首先，争端的主体无疑是一个重要的考虑因素，如果受害的是国家财产或者是正在执行职务的国家公职人员，那么案件的性质就很可能是直接损害。例如在美国驻德黑兰外交和领事人员案中，受害的是美国外交官和领事，于是国际法院将该案定性为直接损害，无需用尽当地救济；其次，要求的性质是要考察国家提出国际要求在本质上是服务于国家还是服务于个人。在国际工商业投资公司案中，国际法院指出，尽管争端可能包括直接损害的要素，但并不能排除该争端具有这样的性质，即瑞士政府是为了维护其国民的利益。在西西里电子公司案中，国际法院驳回了美国所谓无需用尽当地救济的主张，判定影响并贯穿美国整个要求的问题，是据称对Raytheon 和Machlett公司造成的损害。[7]再次，所要求的补救也非常重要。如果国家寻求的补救只是宣告性裁决，例如宣告另一国违法了国际法义务，那么案件的性质就很可能是直接性的；如果国家寻求的只是对本国受害国民的金钱赔偿，那么案件的性质就很可能是间接的。
（三）关于“主要要素”检验标准在适用上有3点需要辨析。第一，国家可能为了规避用尽当地救济规则，在国际诉讼中同时提出宣告性裁决要求和对本国国民的赔偿要求，或者先单独提出宣告性裁决，而后再伺机提出赔偿要求。笔者认为这种情况是应当杜绝的。国际法委员会负责外交保护议题的特别报告员约翰·杜加尔德（John Dugard）也持相同的意见，他论述道：“国际工商业投资公司案和西西里电子公司案表明，如果请求做出宣告性裁决与国民遭受损害所产生的其他补救办法相关联，则必须用尽当地补救办法。但一国似乎可寻求法院对涉及国民待遇的条约的解释做出宣告性裁决，而无需用尽当地补救办法，条件是它除这一请求外并无同时代表其国民提出补偿或偿还要求。这种情况不可取，因为它让国家可以用请求做出宣告性裁决的办法避免适用当地补救办法规则，而此宣告性裁决对其后的寻求赔偿的国际诉讼程序具有既决事项效力。”[8]于是，国际法委员会也相应做出了规定——《草案》第14条第3款规定：“当一项该求偿有关的宣告性判决是主要基于一国国民或第8条草案所指的其他人所受的损害时，当地救济应当用尽。”[9]但2004年的阿韦纳（Avena）案却似乎与此不协调。该案全称是Case Concerning Avena and Other Mexican Nationals （Mexico v. United States of America）。该案的基本情况是：墨西哥称，美国在审判包括阿韦纳在内的54名在美国犯罪的墨西哥公民，并将其判处死刑的过程中违反了《维也纳领事关系公约》第5条和第36条。墨西哥以此为由向国际法院起诉美国，并要求采取临时措施，避免这批人员在国际法院宣判前被处决。2003年，国际法院同意采取临时措施。2004年，国际法院认定美国的确违反了上述条款，由此，美国败诉。[10]该案中，墨西哥依据《维也纳领事关系公约》为在美国被判死刑的墨西哥国民寻求保护。墨西哥认为，由于美国不允许这些墨西哥国民取得《维也纳领事关系公约》第36条第1款下的领事联络渠道，从而违反了它对墨西哥的国际法律义务。因此，墨西哥本身直接并通过其国民受到了损害。而美国则主张国际法院应考虑用尽当地救济的要求。国际法院倾向于墨西哥的主张，认为用尽当地救济不适用于《维也纳领事关系公约》第36条请求下的“相互依存的权利”的“特殊情形”，侵犯第36条下的个人权利可以包括侵犯派遣国的权利，反之亦然。[11]有的学者对国际法院这一判断标准提出批评，他们认为在阿韦纳案中，国际法院创造了实质性的例外，“事实上，这种例外可以吞噬掉用尽当地救济规则，（因为）对于大部分的混合请求来说，国际法院所谓的‘特殊情形’的逻辑几乎都可以适用。” [12]笔者完全赞同上述意见。很显然，阿韦纳案不应当成为一个不良的开端。第二，国际法委员会《草案》所列举的3个考虑因素（争端的主体、要求的性质和所要求的补救）并非是穷尽的。在这之外，学者们也提出了应当考虑的其他因素，例如（Meron）提出“真正利益和目的”（real interests and objects）[13]、瑟威（Thirlway）提出“要求的主要要素的性质”（the nature of the principal element of the claim）[14]以及阿墨拉辛格（Amerasinghe）提出“被侵犯的实质权利的本质”（the essence of the substantive right violated）[15]。但是无论如何，任何因素都不能单独地具有结论性，必须结合具体案件做出相应的判断。第三，值得注意的是，《关于外交保护的第二次报告》第11条是这样规定的：“提出国际要求或请求做出与该项要求有关的宣告性裁决的主要依据是一国国民所受的损害，而且要不是为了该国民遭受损害，国家不会提出法律诉讼程序时，应用尽当地补救办法。在裁决此事项时应考虑所要求的补救方法、要求的性质和争端的主题等因素。”[16]杜加尔德对该条文是这样解释的：与主要要素检验密切相关的是必要条件（sine qua non）或‘要不是为了’（but for）的检验，即要不是为了受损害国民的个人利益，国家不会提出相关的国际要求，则这一要求为间接要求，必须用尽当地补救办法。[17]但是到了正式的国际法委员会《草案》第14条时，我们只看见了主要要素标准，却没有在条文中看到“要不是为了”标准。这不是因为国际法委员会认为它不正确，而是认为它多余。《草案评注》解释说：“主要要素标准与‘要不是为了’标准之间没有多大区别。如果要求主要是以国民遭受的损害为基础，这证明要不是为了国民遭受损害才不会提出要求这一事实 。在这种情况下，（第14条）第3款规定只有一种标准，即主要要素标准。”[18]笔者同意国际法委员会的看法，并进一步认为：相比“要不是为了”标准，“主要要素标准”更具有可行性。前者将考察的视线直接指向国家的主观方面，这可能会增加实践中的举证难度；而后者更多地强调国家的客观方面，例如争端的主体、要求的性质和所要求的补救等，因此在实践中更具有可操作性。 综上所述，外交保护的理论基础是瓦特尔拟制，适用条件之一是用尽当地救济。因此，外交保护中的用尽当地救济规则只适用于国家因为其国民的合法权益遭到侵犯而受到的“间接损害”，这区别于对国家自身权利的“直接损害”。在外交保护的大多数案件中，直接损害和间接损害往往是混合的，采取分割适用的方法并不可行。笔者认为应当采取“主要要素”检验标准。这个标准在具体适用上应当以《草案》第14条第3款作为依据，避免2004年国际法院阿韦纳案的再次出现。此外，《草案》所列举的三个考虑因素（争端的主体、要求的性质和所要求的补救）并非是穷尽的。同时，相比国际法委员会特别报告员杜加尔德所提出的“要不是为了”标准，“主要要素标准”更具有可行性。
参考文献
[1]王虎华.国际公法学[W].北京：北京大学出版社，2008：127
[2]Emmerich de Vattel，“The law of Nations or the principles of Natural Law” （1758），in Fenwick（trans.），The Classics of International Law，ed. III，Carnegie Institute，1916：136
[3]Philip C. Jessup，A Modern Law of Nations， Cambridge University Press，1956：104
[4]梁淑英.国际法学案例教程[W].北京：知识产权出版社，2001：126～129
[5]Vinod K.Lall，Danial Khemchand，Encyclopaedia of International Law，Anmol Publications PVT. LTD，1997：112-166
[6]U.N.Doc.A/61/10：75
[7][8]U.N.DocA/CN.4/514：11、14
[9]U.N.Doc.A/61/10：20
[10]Case Concerning Avena and Other Mexican Nationals（Mexico v. United States of America）[EB/OL]. http：//www.icj-cij.org/docket/files/128/8190.pdf，2012-07-12
[11]黄涧秋.论外交保护中的用尽当地救济规则——兼评2006年联合国《外交保护条款草案》[J].江南大学学报（人文社会科学版）2008（5）
[12]Bruno Simma and Carsten Hoppe，“From LaGrand and Avena to Medellin： A Rocky Road Toward Implementation”，Tulane Journal of International and Comparative Law，Vol.14，No.1，2005：16
[13]T. Meron，“The Incidence of the Rule of Exhaustion of Local Remedies”，British Yearbook of Inter
national Law，Vol.35，1959：87
[14]Thirlway，“The Law and Procedure of the International Court of Justice （1960-1989） ”， British Yearbook of International Law，Vol.66，1995：89-90
[15]Chittharanjan Félix Amerasinghe， Local remedies in international law，2nd ed，Cambridge University Press，2004：165
[16]U.N.Doc.A/CN.4/514：10
[17]U.N.Doc.A/CN.4/514：11
[18]U.N.Doc.A/61/10：75
注：本文系国家社科基金项目青年项目（编号：12CFX093）、中国博士后科学基金第51批一等资助项目（编号：2012M510096）、中国法学会部级法学研究课题（编号：CLS（2012）D234）及上海市教委科研创新项目（编号：13YS084）的阶段性研究成果，并获得上海市教育委员会重点学科建设项目（国际法学J51103）的资助。
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[关键词]外交保护；用尽当地救济；间接损害；《外交保护条款草案》
一、外交保护的概念及其重要性
所谓外交保护（Diplomatic Protection），是指当本国国民在国外的合法权益受到所在国国际不法行为的侵害，且用尽了当地救济办法仍得不到解决时，国家对该外国采取外交行动以保护本国国民的国家行为。[1]它是国家保护海外国民最基本和最重要的手段之一。1995年，联合国大会将外交保护列为当代国际法的重大问题之一，并同意联合国国际法委员会就该问题进行长期研究，并编纂条款草案。经过十余年不懈的努力，国际法委员会最终在2006年第五十八届会议上二读通过了《外交保护条款草案》（Draft Articles of Diplomatic Protection，以下简称《草案》）及《外交保护条款草案评注》（Draft Articles on Diplomatic Protection with commentaries，以下简称《草案评注》），建议联合国会员国在《草案》的基础上尽快制定一项国际公约。
外交保护对中国而言具有重大的现实意义。随着改革开放的日益深入，中国自然人赴海外经商、投资、旅游和定居等也日益频繁。同时，党的十八大明确要求积极落实“走出去”战略，国家开始大规模鼓励具有比较优势的各种所有制企业对外投资。由此可见，中国自然人与法人的海外利益必然与日俱增。然而，中国无论在理论研究，还是在外交实践中，对外交保护方面都远远落后于西方，甚至在国际法委员会制定草案的过程中，中国没有向该委员会提交过政府意见，这与西方国家，乃至一些拉美国家，积极向国际法委员会提交政府意见，从而影响未来国际公约的制定的情形形成鲜明反差。
二、区分国家所受直接损害与间接损害的必要性
瑞士法学家瓦特尔（Emmerich de Vattel）是外交保护制度的理论奠基人之一，因为他提出了这样一个理论，即对个人的损害就是对其国家的损害，被称为瓦特尔拟制（Vattel Fiction）。在1758年撰写的论著中，他认为，任何对国家做下错事的人，侵害国家的权利、扰乱其和平或者以任何方式对其造成损害，那么无论他是谁就将被宣布为敌人，并且受到公正的审判。任何人不公正地对待了一国国民，就间接地对该国造成了损害，而该国必须保护其国民。受损害个人所属的主权国家必须对这种行为进行报复，并且如果可能，应当强迫侵害者满足自己所有要求或者对他实施惩罚，否则公民将无法从国内社会的主要目标（即保护）中获益。[2]该法律拟制之所以产生，除了因为保护国民是国家的基本目标外，更重要地是因为个人不是国际法的主体。为了保护个人的利益，就必须将其上升成为国家的利益，因为国家既是国际法的主体，也有能力追究另一个国家的责任。瓦特尔拟制是外交保护的理论基础。从这个理论基础可以知道：外交保护实际上就是将对个人的损害拟制成对国家的损害（该损害被视为对国家的损害），并由国家代表个人寻求救济的制度。
作为国家实施外交保护的前提条件之一，国际法要求个人首先将东道国的当地救济用尽，即所谓的用尽当地救济原则。长期以来，这个原则在国际裁判和国家实践中被频繁适用和反复重申。然而，这项学者们几乎耳熟能详的传统规则却仍然存在很多模糊和争议。正如美国著名国际法学者飞利浦·吉瑟普（Philip Jessup）所说：用尽当地救济这项规则是一项得到很好确立，但是尚未充分定义的规则。[3]
从瓦特尔拟制的角度出发，我们可以发现：外交保护中的用尽当地救济规则只适用于国家因为其国民的合法权益遭到侵犯而受到的“间接损害”，这区别于对国家自身权利的“直接损害”。也就是说，如果是某项索赔请求的依据是对国家的直接损害，那么就无需用尽当地救济。这在法理上是比较容易理解的：在外交保护中，个人只有在用尽当地救济之后无法获得赔偿时，才可以寻求国籍国保护。当国籍国做出实施外交保护的决定时，该损害才视为对国家的损害，即启动瓦特尔拟制。而在国家权利一开始便遭到直接损害的场合，假如还要求用尽当地救济，那么就会出现一个主权国家在另一个主权国家国内救济中成为原告，这就违反了国家主权平等原则，因为国际法上存在一项重要原则，即平等者之间无管辖权（par in parem non habet jurisdictionem）。
三、区分国家所受直接损害与间接损害的方法
问题的难点在于如何区分一项国际求偿所依据的是对国家的直接损害还是间接损害，因为这些案件往往是混合的。
例如，1957年国际工商业投资公司案（Interhandel Case）。该案的基本情况是：1942年，美国政府将在美国成立的一个胶片公司的几乎全部股票收归国有，其理由是这些股票虽然为在瑞士注册的国际工商业投资公司所有，实际上却属于一家德国化学工业公司。经过几年不成功的诉讼之后，瑞士政府代表该公司在国际法院对美国提起诉讼。美国政府认为法院对该案无管辖权，因为瑞士公司在美国没有用尽当地救济。1959年，国际法院驳回瑞士的诉请，理由是美国最高法院于1958年撤销了上诉法院对国际工商业投资公司案的裁决，命令初审法院重审此案，当地救济尚未用尽。[4]此案中，瑞士就两种的不法行为提出了要求，一种是违背条约使瑞士受到直接损害的不法行为，一种是因其本国公司受到损害而使瑞士受到间接损害的不法行为。 又如，美国驻德黑兰外交和领事人员案。该案全称是Case concerning United States Diplomatic and Consular Staff in Tehran （United States of America v. Iran）。该案的基本情况是：1979年11月4日，在美国驻伊朗大使馆外进行游行示威的伊朗人袭击了大使馆馆舍。尽管大使馆曾多次呼吁伊朗当局给予援助，但伊朗保安部队并没有干预这种局势，结果大使馆馆舍被占领。在伊朗的领事馆也发生了同样的事件。从那时起，美国大使馆和领事馆的人员均被扣作人质，以迫使美国满足他们提出的要求。1979年11月29日，美国在国际法院对伊朗提起诉讼。美方指控伊朗违反了《维也纳外交关系公约》和《维也纳领事关系公约》等一系列国际义务，并要求伊朗释放人质，赔偿损失，惩治罪犯，采取临时措施。伊朗政府则辩称冲突中所包括的问题不是美国起诉书所根据的条约的解释。[5]此案中，伊朗直接违背了对美国承担的保护其外交官和领事的国际法义务，同时，被劫持为人质的美国国民（外交官和领事）也受到损害。笔者认为：
（一）在大多数混合案件中采取分割适用的方法并不可行。在混合案件中，如何检验判断是否应当用尽当地救济呢？有人会想到分割适用的方法，即对间接损害的部分要求用尽当地救济，而对直接损害的部分不作要求。这看似比较合理，但是在实践中或许没有多大可行性，因为直接损害与间接损害往往很难截然分开，而且倘若分开，就可能使用尽当地救济规则丧失作用，比较典型的如1989年西西里电子公司案（Case Concerning Elettronica Sicula S.P.A.）。该案的基本情况是：ELSI是意大利西西里的一家公司。它由另外两家美国公司控制全部股份。1968年，西西里地方政府宣布征收这家公司。该公司提出行政申诉后，意大利撤销了征收行为。该公司又向意大利法院起诉，要求获得赔偿。虽然法院判决支持了ELSI公司，但实际上该公司始终未获得任何赔偿。于是，美国根据1948年签订的《美意友好通商航海条约》及其补充协定，把意大利告上国际法院。虽然国际法院最终判决美国无权行使外交保护，但理由并不是美国是股东国籍国，而是尚未用尽当地救济。此案中，美国起诉意大利的理由是该国征用了ELSI公司的工厂和资产，从而违反了两国之间的友好通商条约。如果分开适用用尽当地救济规则，即美国可以就意大利征收ELSI公司是否违反条约义务直接起诉，而对两家控股的美国公司Raytheon和Machlett的赔偿要求需要用尽当地救济，那么后者用尽当地救济已经没有任何意义了，因为该事件在国际法庭上早已定性。在现实中，国际法院也的确驳回了美国关于其部分要求源自违反条约所以不必用尽当地救济的论点。由此可见，分割适用的方法并不高明。
（二）在混合案件中可以采取“主要要素”的检验标准。于是，问题就转变为如何判定一个混合案件是否应当用尽当地救济。国际法委员会《草案评注》给出的方案是“在混合要求的情况下，法庭必须审查要求的不同要素，决定主要要素是直接的还是间接的。”[6]国际法委员会的“主要要素”的检验标准或许是逻辑上的必然结果——既然无法截然分开，于是只能少数服从多数。国际法委员会列举了3个需要考虑的因素：争端的主体、要求的性质和所要求的补救。这3个要素都是经验的总结：首先，争端的主体无疑是一个重要的考虑因素，如果受害的是国家财产或者是正在执行职务的国家公职人员，那么案件的性质就很可能是直接损害。例如在美国驻德黑兰外交和领事人员案中，受害的是美国外交官和领事，于是国际法院将该案定性为直接损害，无需用尽当地救济；其次，要求的性质是要考察国家提出国际要求在本质上是服务于国家还是服务于个人。在国际工商业投资公司案中，国际法院指出，尽管争端可能包括直接损害的要素，但并不能排除该争端具有这样的性质，即瑞士政府是为了维护其国民的利益。在西西里电子公司案中，国际法院驳回了美国所谓无需用尽当地救济的主张，判定影响并贯穿美国整个要求的问题，是据称对Raytheon 和Machlett公司造成的损害。[7]再次，所要求的补救也非常重要。如果国家寻求的补救只是宣告性裁决，例如宣告另一国违法了国际法义务，那么案件的性质就很可能是直接性的；如果国家寻求的只是对本国受害国民的金钱赔偿，那么案件的性质就很可能是间接的。
（三）关于“主要要素”检验标准在适用上有3点需要辨析。第一，国家可能为了规避用尽当地救济规则，在国际诉讼中同时提出宣告性裁决要求和对本国国民的赔偿要求，或者先单独提出宣告性裁决，而后再伺机提出赔偿要求。笔者认为这种情况是应当杜绝的。国际法委员会负责外交保护议题的特别报告员约翰·杜加尔德（John Dugard）也持相同的意见，他论述道：“国际工商业投资公司案和西西里电子公司案表明，如果请求做出宣告性裁决与国民遭受损害所产生的其他补救办法相关联，则必须用尽当地补救办法。但一国似乎可寻求法院对涉及国民待遇的条约的解释做出宣告性裁决，而无需用尽当地补救办法，条件是它除这一请求外并无同时代表其国民提出补偿或偿还要求。这种情况不可取，因为它让国家可以用请求做出宣告性裁决的办法避免适用当地补救办法规则，而此宣告性裁决对其后的寻求赔偿的国际诉讼程序具有既决事项效力。”[8]于是，国际法委员会也相应做出了规定——《草案》第14条第3款规定：“当一项该求偿有关的宣告性判决是主要基于一国国民或第8条草案所指的其他人所受的损害时，当地救济应当用尽。”[9]但2004年的阿韦纳（Avena）案却似乎与此不协调。该案全称是Case Concerning Avena and Other Mexican Nationals （Mexico v. United States of America）。该案的基本情况是：墨西哥称，美国在审判包括阿韦纳在内的54名在美国犯罪的墨西哥公民，并将其判处死刑的过程中违反了《维也纳领事关系公约》第5条和第36条。墨西哥以此为由向国际法院起诉美国，并要求采取临时措施，避免这批人员在国际法院宣判前被处决。2003年，国际法院同意采取临时措施。2004年，国际法院认定美国的确违反了上述条款，由此，美国败诉。[10]该案中，墨西哥依据《维也纳领事关系公约》为在美国被判死刑的墨西哥国民寻求保护。墨西哥认为，由于美国不允许这些墨西哥国民取得《维也纳领事关系公约》第36条第1款下的领事联络渠道，从而违反了它对墨西哥的国际法律义务。因此，墨西哥本身直接并通过其国民受到了损害。而美国则主张国际法院应考虑用尽当地救济的要求。国际法院倾向于墨西哥的主张，认为用尽当地救济不适用于《维也纳领事关系公约》第36条请求下的“相互依存的权利”的“特殊情形”，侵犯第36条下的个人权利可以包括侵犯派遣国的权利，反之亦然。[11]有的学者对国际法院这一判断标准提出批评，他们认为在阿韦纳案中，国际法院创造了实质性的例外，“事实上，这种例外可以吞噬掉用尽当地救济规则，（因为）对于大部分的混合请求来说，国际法院所谓的‘特殊情形’的逻辑几乎都可以适用。” [12]笔者完全赞同上述意见。很显然，阿韦纳案不应当成为一个不良的开端。第二，国际法委员会《草案》所列举的3个考虑因素（争端的主体、要求的性质和所要求的补救）并非是穷尽的。在这之外，学者们也提出了应当考虑的其他因素，例如（Meron）提出“真正利益和目的”（real interests and objects）[13]、瑟威（Thirlway）提出“要求的主要要素的性质”（the nature of the principal element of the claim）[14]以及阿墨拉辛格（Amerasinghe）提出“被侵犯的实质权利的本质”（the essence of the substantive right violated）[15]。但是无论如何，任何因素都不能单独地具有结论性，必须结合具体案件做出相应的判断。第三，值得注意的是，《关于外交保护的第二次报告》第11条是这样规定的：“提出国际要求或请求做出与该项要求有关的宣告性裁决的主要依据是一国国民所受的损害，而且要不是为了该国民遭受损害，国家不会提出法律诉讼程序时，应用尽当地补救办法。在裁决此事项时应考虑所要求的补救方法、要求的性质和争端的主题等因素。”[16]杜加尔德对该条文是这样解释的：与主要要素检验密切相关的是必要条件（sine qua non）或‘要不是为了’（but for）的检验，即要不是为了受损害国民的个人利益，国家不会提出相关的国际要求，则这一要求为间接要求，必须用尽当地补救办法。[17]但是到了正式的国际法委员会《草案》第14条时，我们只看见了主要要素标准，却没有在条文中看到“要不是为了”标准。这不是因为国际法委员会认为它不正确，而是认为它多余。《草案评注》解释说：“主要要素标准与‘要不是为了’标准之间没有多大区别。如果要求主要是以国民遭受的损害为基础，这证明要不是为了国民遭受损害才不会提出要求这一事实 。在这种情况下，（第14条）第3款规定只有一种标准，即主要要素标准。”[18]笔者同意国际法委员会的看法，并进一步认为：相比“要不是为了”标准，“主要要素标准”更具有可行性。前者将考察的视线直接指向国家的主观方面，这可能会增加实践中的举证难度；而后者更多地强调国家的客观方面，例如争端的主体、要求的性质和所要求的补救等，因此在实践中更具有可操作性。 综上所述，外交保护的理论基础是瓦特尔拟制，适用条件之一是用尽当地救济。因此，外交保护中的用尽当地救济规则只适用于国家因为其国民的合法权益遭到侵犯而受到的“间接损害”，这区别于对国家自身权利的“直接损害”。在外交保护的大多数案件中，直接损害和间接损害往往是混合的，采取分割适用的方法并不可行。笔者认为应当采取“主要要素”检验标准。这个标准在具体适用上应当以《草案》第14条第3款作为依据，避免2004年国际法院阿韦纳案的再次出现。此外，《草案》所列举的三个考虑因素（争端的主体、要求的性质和所要求的补救）并非是穷尽的。同时，相比国际法委员会特别报告员杜加尔德所提出的“要不是为了”标准，“主要要素标准”更具有可行性。
参考文献
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[13]T. Meron，“The Incidence of the Rule of Exhaustion of Local Remedies”，British Yearbook of Inter
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[15]Chittharanjan Félix Amerasinghe， Local remedies in international law，2nd ed，Cambridge University Press，2004：165
[16]U.N.Doc.A/CN.4/514：10
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[18]U.N.Doc.A/61/10：75
注：本文系国家社科基金项目青年项目（编号：12CFX093）、中国博士后科学基金第51批一等资助项目（编号：2012M510096）、中国法学会部级法学研究课题（编号：CLS（2012）D234）及上海市教委科研创新项目（编号：13YS084）的阶段性研究成果，并获得上海市教育委员会重点学科建设项目（国际法学J51103）的资助。
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