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【摘要】基于保证保险的特殊性，保证保险代位求偿制度在保证保险领域出现了认识上的偏差，需要对保证保险代位求偿的实体问题的进行分析，在理论上达成共识。
【关键词】保证保险；代位求偿；实体解析
一、问题的起源
保证保险（Guarantee Insurance），是指债务人与保险人签订保证保险合同，约定如果债务人到期不能偿还债务，保险人向债权人承担保险责任的一种保险形式。
保证保险最早起源于英美等信用制度较为发达的国家，随着商业信用的不断发展和社会信用体系的形成，陆续在西欧、日本等地建立。我国保证保险的起步较晚，上世纪八十年代中期的《保险业务管理暂行条例》才开始引入保证保险的概念。2009年保险法修订时开始正式将保证保险列为财产保险的一种类型。2014年8月，国务院明确提出加快发展小微企业贷款保证保险和个人消费贷款保证保险以转嫁银行贷款风险压力。此后，我国保证保险呈现出蓬勃发展的态势。但由于保证保险立法缺失，法院缺乏统一裁判标准，司法实践中同案不同判的现象时有发生，难以充分保障保证保险人的代位求偿权，极大增加了保险人的追偿风险和追偿成本，严重阻碍了保证保险的发展。
二、保证保险代位求偿权纠纷案件的现实问题
1.保证保险人是否享有代位追偿权的理论争议
司法实践中，保证保险的保险人在向被保险人履行赔付义务后是否享有向投保人代位追偿的权利，各地法院并未形成统一意见。虽然大部分法官主张保证保险人享有代位求偿权，但仍有部分法官对此持否定态度，其理由是：保险合同具有射幸性，保证保险的保险人接受投保为被保险人的债权提供保障，是一种接受保费履行的对价行为，若允许保险人向被告进行代位求偿，则无论是否发生保险事故，保险人是否进行了保险理赔，保险人在理论上均无损失产生，故保险人并没有向投保人进行代位求偿的权利。这种观点从根本上否定了保证保险人代位求偿权的存在，从而也就无保证保险代位求偿制度之说。
2.投保人被排除在代位求偿“第三人”之外
保险代位求偿权行使的对象是对保险标的造成损害形成保险事故的第三人，根据保险法基本理论，当存在对保险标的的损害负有赔偿责任的第三人时，该第三人不能因为致损的保险标的投有保险而免责，应由该第三人承担最终的赔偿责任，故保险人可依据《保险法》第六十条的规定向该第三人进行代位求偿。因存在着一些具有特殊身份的第三人不宜进行追偿，《保险法》第六十二条对第三人身份的范围作了一定的排除，但对于第三人的范围以及其他具有特殊身份的人员的处理，保险法并未过多涉及。随着保险业务的发展，保证保险的投保人是否在《保险法》第六十条规定的第三人之列，形成了争议。根据实践判例，部分法官认为投保人未能按时归还被保险人的款项不属于《保险法》第六十条中“第三人的侵权行为引起保险事故导致保险标的损失”的情形，而且，投保人投保意为转嫁风险，如果向投保人追偿则丧失投保意义，因而保险人不能向投保人追偿。
3.代位求偿对象无法扩展到担保人或担保物
在保证保险司法实践判例中，如果保险人并未与担保人就担保事项进行约定，没有被保险人将相关权利转让给保险人的凭证，投保人的担保人仅与被保险人签订了担保合同，并未与保险人签订保险合同，因而部分法官认为保险人主张就代位求偿的对象扩展到担保人或担保物没有依据。同时，保险人根据保证保險合同支付保险金后取得债权，以这种方式取得的债权不同于担保法意义上的债权转让，担保人无需对保险人取得的债权在原保证担保的范围内继续承担保证责任，从而驳回保险人的诉讼请求。
三、保证保险代位求偿权纠纷的实体解析
1.保证保险人享有代位求偿权的理论基础
（一）保证保险补偿本质的根本体现
保险合同在本质上是一种补偿性合同，补偿性是保险法律关系的本質属性，损失补偿原则作为保险法的基本原则，是由保险法律关系的补偿本质所决定的，是所有补偿性合同所遵循的基本原则。对于具有补偿性功能的保证保险而言，设立代位求偿制度亦在于防止造成保险标的损失的债务人因不偿还债务而获得额外利益，保证保险依然不能违背保险法损失补偿原则的核心内容。保险人先行给付被保险人保险金后，在给付的范围内取得被保险人向对保险标的负有赔偿责任的第三者求偿的权利，从而能够防止至损责任人逃避责任，维护保险人甚至整个保险行业的利益，可以说保证保险代位求偿权的设立是保证保险法律关系补偿本质的根本体现。
（二）实现保证保险风险转移功能的基本要求
保证保险作为财产保险的一种保险形式，是保险合同当事人之间的一种利益交换，其业务功能与一般财产保险的目标一样也是一种风险的转移。但保证保险与一般财产保险所保的现实利益的损失不同，其设立的目标在于保障被保险人期待利益的损失，即借款人不履行还款义务的风险，该风险属于被保险人不可预料、非故意的风险，有必要将其纳入保险范围。因此，债权人交纳保费、转移风险，保险事故发生后保险人向作为侵害保险标的债务人追偿，与保险法代位求偿理论并无冲突。然而现实中，作为债权人的银行等金融机构利用其优势地位和谈判力量的不对等，将交纳保费的义务转移给了借款人，从而借款人成为投保人，因此有人主张，保证保险的保险费并非保险人承担保险责任的对价，而是债权人转移风险的对价，但这一对价支付主体的转移并不能否认保证保险领域代位求偿权的存在。
（三）维护公平原则、防范道德风险的现实需要
“公平，简而言之即是利益均衡”，公平原则是调整民商事主体之间利益关系的重要原则，这一原则同样适用于保证保险制度。保险事故的发生系借款人不履行还款义务导致的，如果否认保险人的代位求偿权，借款人投保保证保险后任由其违约不履行债务致使保险事故发生，而由保险人承担保险责任，这显然有违公平原则，极易诱发道德风险。
2.代位求偿的“第三人”理应包括投保人 对于投保人未能按时归还被保险人的款项是否属于《保险法》第六十条中“第三人的侵权行为引起保险事故导致保险标的损失”的情形，应从以下几个方面进行分析：
其一，从“损害”一词的理解适用来看。《保险法》规定第三者对保险标的的“损害”，这种损害并未限制为侵权。所谓损害，是指因一定行为或事件而遭受不利益，这种不利益既可以是因侵权行为造成的，也可以因违约行为造成的，甚至可以是合法、非过错的行为造成的，并不仅限于第三人的“侵权行为”。
其二，从对第三人范围限制的原因来看。订立保险合同的目的在于防范被保险人的风险，以使被保险人在保险事故发生后能够获得相应的补偿。排除规定的设立意在于保障保险合同目的的实现，除非负赔偿责任的第三人与被保险人有“经济上的密切”可能因为代位的结果而在“实质上丧失保险的保护”或者是因为被保险人与第三人具有家庭关系或其他个人关系而不会向该第三人请求权，只有那些与被保险人形成了利益共同体，其他均不是代位求偿的排除对象。因此，除非保证保险的投保人与被保险人形成了利益共同体关系，否则投保人仍属于保证保险人代位求偿的对象。
其三，从保证保险的作用来看。保证保险的作用在于转嫁风险，而这种风险并非投保人的风险而是被保险人的风险，该风险产生于借款人对还款义务的不履行。在借款人违约后，保证保险人向被保险人履行支付保险金的义务即完成了风险的转移，此时保证保险的作用就已经实现了。从另一个角度来看，投保人投保的目的意在增强自己的信用，保险人承诺投保人不履行支付借款时向被保险人支付保险金即完成了对投保人增信的效果，投保的意義也已实现，向投保人追偿并未丧失投保意义。
其四，从保证保险业发展的现实需要来看。保证保险作为《保险法》规定的法定保险类型，正处于蓬勃发展的时期，充分分担了银行等金融机构贷款的风险，使银行敢于对中小企业、个人借贷，对中小企业的成长等提供了重要的保障作用。如果将投保人排除在代位求偿对象的范围之外，势必鼓励投保人钻法律的漏洞，出现故意违约的道德风险，这不仅违反公平原则，更会给阻断整个保证保险业的发展。
保证保险代位求偿具有深厚的理论基础，而基于合同法律关系产生的代位求偿权如果把最主要的求偿对象投保人排除在外，必然造成理论研究与实务操作上的矛盾与脱节。将投保人纳入保证保险的代位求偿对象之列，符合理论和实践的要求。
3.代位求偿的对象应该扩展到担保人或担保物
保险人代位求偿权是保险人依照法律规定所享有的，代位行使被保险人向对保险事故负有赔偿责任的第三者请求赔偿的权利。按照《保险法》的规定，保险人在赔偿金额范围内从被保险人处取得的权利，应与被保险人向第三人请求赔偿的权利相一致。担保人所签订的担保或抵押合同是附属于借款合同之下的，其担保的是债务人的履约责任，是被保险人在债务人无法偿还借款的情况下向担保人和担保物主张偿还借款的权利。保险人获得对担保人行使权利的基础是保险人在向被保险人进行赔付后获得的代位求偿权，保险人在完成赔付后依据法律的规定而取得这种权利，保险人作为法定的债权受让人理应享受被保险人向擔保人和担保物主张偿还借款的权利。保险人获得这种债权的转让在本质上与普通债权转让并无区别，只是根据法律的直接规定而已。
不仅如此，实践中保险人在支付保险金的同时一般也会要求被保险人签署权益转让的相关文件，约定将该债权转让给保险人，那么要求保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任更具有了正当性。对此问题，最高人民法院专家法官也作出了明确的阐释，《最高人民法院专家法官阐释民商裁判疑难问题》（2013-2014年卷）第8条解答，赔偿请求权因保险代位求偿权转让给保险人时，被保险人对第三者的保证债权、抵押权等从权利一并转移给保险人，保险人可以对保证人、抵押人行使保险代位求偿权。
2017年5月12日保监会发布的《信用保证保险业务监管暂行办法（征求意见稿）》明确规定，本办法所称履约义务人，是指信用保险中的信用风险主体，以及保证保险中的被保证人。保证保险中的被保证人即指投保人。该《征求意见稿》也并明确要求保险公司作好向投保人逾期后的催收、理赔、追偿及对抵质押管理和处置等工作。可见，保证保险人的代位求偿权及求偿对象的范围包括投保人、担保人和担保物已经为立法接受并开始明确规定。
【注释】
[1]《国务院关于加快发展现代保险服务业的若干意见》（国发〔2014〕29号）第十五条。
[2]杭州市江干区人民法院（2015）杭江商初字第2196号民事判决书。
[3]引自浙江省义乌市人民法院（2016）浙0782民初9413号民事判决书驳回保险人诉讼请求理由，该理由在部分其他同类判决中也被作为驳回保险人诉讼请求的依据之一。
[4]广东省兴宁市人民法院（2017）粤1481民初3号民事判决书。
[5]肖益祥：《保险代位权制度的几个问题及完善》，《南华大学学报（社会科学版）》2013年第1期。
[6]陈佰灵：《保证保险合同研究》，对外经济贸易大学博士学位论文，第47页。
[7]杨留强、翟伟静：《保证保险若干法律问题的探讨》，《黑龙江政法管理干部学院学报》2010年第4期。
[8]武亦文：《保险代位求偿对象的类型化分析——以特殊主体为研究对象》，《法学评论》2013年第3期。
【关键词】保证保险；代位求偿；实体解析
一、问题的起源
保证保险（Guarantee Insurance），是指债务人与保险人签订保证保险合同，约定如果债务人到期不能偿还债务，保险人向债权人承担保险责任的一种保险形式。
保证保险最早起源于英美等信用制度较为发达的国家，随着商业信用的不断发展和社会信用体系的形成，陆续在西欧、日本等地建立。我国保证保险的起步较晚，上世纪八十年代中期的《保险业务管理暂行条例》才开始引入保证保险的概念。2009年保险法修订时开始正式将保证保险列为财产保险的一种类型。2014年8月，国务院明确提出加快发展小微企业贷款保证保险和个人消费贷款保证保险以转嫁银行贷款风险压力。此后，我国保证保险呈现出蓬勃发展的态势。但由于保证保险立法缺失，法院缺乏统一裁判标准，司法实践中同案不同判的现象时有发生，难以充分保障保证保险人的代位求偿权，极大增加了保险人的追偿风险和追偿成本，严重阻碍了保证保险的发展。
二、保证保险代位求偿权纠纷案件的现实问题
1.保证保险人是否享有代位追偿权的理论争议
司法实践中，保证保险的保险人在向被保险人履行赔付义务后是否享有向投保人代位追偿的权利，各地法院并未形成统一意见。虽然大部分法官主张保证保险人享有代位求偿权，但仍有部分法官对此持否定态度，其理由是：保险合同具有射幸性，保证保险的保险人接受投保为被保险人的债权提供保障，是一种接受保费履行的对价行为，若允许保险人向被告进行代位求偿，则无论是否发生保险事故，保险人是否进行了保险理赔，保险人在理论上均无损失产生，故保险人并没有向投保人进行代位求偿的权利。这种观点从根本上否定了保证保险人代位求偿权的存在，从而也就无保证保险代位求偿制度之说。
2.投保人被排除在代位求偿“第三人”之外
保险代位求偿权行使的对象是对保险标的造成损害形成保险事故的第三人，根据保险法基本理论，当存在对保险标的的损害负有赔偿责任的第三人时，该第三人不能因为致损的保险标的投有保险而免责，应由该第三人承担最终的赔偿责任，故保险人可依据《保险法》第六十条的规定向该第三人进行代位求偿。因存在着一些具有特殊身份的第三人不宜进行追偿，《保险法》第六十二条对第三人身份的范围作了一定的排除，但对于第三人的范围以及其他具有特殊身份的人员的处理，保险法并未过多涉及。随着保险业务的发展，保证保险的投保人是否在《保险法》第六十条规定的第三人之列，形成了争议。根据实践判例，部分法官认为投保人未能按时归还被保险人的款项不属于《保险法》第六十条中“第三人的侵权行为引起保险事故导致保险标的损失”的情形，而且，投保人投保意为转嫁风险，如果向投保人追偿则丧失投保意义，因而保险人不能向投保人追偿。
3.代位求偿对象无法扩展到担保人或担保物
在保证保险司法实践判例中，如果保险人并未与担保人就担保事项进行约定，没有被保险人将相关权利转让给保险人的凭证，投保人的担保人仅与被保险人签订了担保合同，并未与保险人签订保险合同，因而部分法官认为保险人主张就代位求偿的对象扩展到担保人或担保物没有依据。同时，保险人根据保证保險合同支付保险金后取得债权，以这种方式取得的债权不同于担保法意义上的债权转让，担保人无需对保险人取得的债权在原保证担保的范围内继续承担保证责任，从而驳回保险人的诉讼请求。
三、保证保险代位求偿权纠纷的实体解析
1.保证保险人享有代位求偿权的理论基础
（一）保证保险补偿本质的根本体现
保险合同在本质上是一种补偿性合同，补偿性是保险法律关系的本質属性，损失补偿原则作为保险法的基本原则，是由保险法律关系的补偿本质所决定的，是所有补偿性合同所遵循的基本原则。对于具有补偿性功能的保证保险而言，设立代位求偿制度亦在于防止造成保险标的损失的债务人因不偿还债务而获得额外利益，保证保险依然不能违背保险法损失补偿原则的核心内容。保险人先行给付被保险人保险金后，在给付的范围内取得被保险人向对保险标的负有赔偿责任的第三者求偿的权利，从而能够防止至损责任人逃避责任，维护保险人甚至整个保险行业的利益，可以说保证保险代位求偿权的设立是保证保险法律关系补偿本质的根本体现。
（二）实现保证保险风险转移功能的基本要求
保证保险作为财产保险的一种保险形式，是保险合同当事人之间的一种利益交换，其业务功能与一般财产保险的目标一样也是一种风险的转移。但保证保险与一般财产保险所保的现实利益的损失不同，其设立的目标在于保障被保险人期待利益的损失，即借款人不履行还款义务的风险，该风险属于被保险人不可预料、非故意的风险，有必要将其纳入保险范围。因此，债权人交纳保费、转移风险，保险事故发生后保险人向作为侵害保险标的债务人追偿，与保险法代位求偿理论并无冲突。然而现实中，作为债权人的银行等金融机构利用其优势地位和谈判力量的不对等，将交纳保费的义务转移给了借款人，从而借款人成为投保人，因此有人主张，保证保险的保险费并非保险人承担保险责任的对价，而是债权人转移风险的对价，但这一对价支付主体的转移并不能否认保证保险领域代位求偿权的存在。
（三）维护公平原则、防范道德风险的现实需要
“公平，简而言之即是利益均衡”，公平原则是调整民商事主体之间利益关系的重要原则，这一原则同样适用于保证保险制度。保险事故的发生系借款人不履行还款义务导致的，如果否认保险人的代位求偿权，借款人投保保证保险后任由其违约不履行债务致使保险事故发生，而由保险人承担保险责任，这显然有违公平原则，极易诱发道德风险。
2.代位求偿的“第三人”理应包括投保人 对于投保人未能按时归还被保险人的款项是否属于《保险法》第六十条中“第三人的侵权行为引起保险事故导致保险标的损失”的情形，应从以下几个方面进行分析：
其一，从“损害”一词的理解适用来看。《保险法》规定第三者对保险标的的“损害”，这种损害并未限制为侵权。所谓损害，是指因一定行为或事件而遭受不利益，这种不利益既可以是因侵权行为造成的，也可以因违约行为造成的，甚至可以是合法、非过错的行为造成的，并不仅限于第三人的“侵权行为”。
其二，从对第三人范围限制的原因来看。订立保险合同的目的在于防范被保险人的风险，以使被保险人在保险事故发生后能够获得相应的补偿。排除规定的设立意在于保障保险合同目的的实现，除非负赔偿责任的第三人与被保险人有“经济上的密切”可能因为代位的结果而在“实质上丧失保险的保护”或者是因为被保险人与第三人具有家庭关系或其他个人关系而不会向该第三人请求权，只有那些与被保险人形成了利益共同体，其他均不是代位求偿的排除对象。因此，除非保证保险的投保人与被保险人形成了利益共同体关系，否则投保人仍属于保证保险人代位求偿的对象。
其三，从保证保险的作用来看。保证保险的作用在于转嫁风险，而这种风险并非投保人的风险而是被保险人的风险，该风险产生于借款人对还款义务的不履行。在借款人违约后，保证保险人向被保险人履行支付保险金的义务即完成了风险的转移，此时保证保险的作用就已经实现了。从另一个角度来看，投保人投保的目的意在增强自己的信用，保险人承诺投保人不履行支付借款时向被保险人支付保险金即完成了对投保人增信的效果，投保的意義也已实现，向投保人追偿并未丧失投保意义。
其四，从保证保险业发展的现实需要来看。保证保险作为《保险法》规定的法定保险类型，正处于蓬勃发展的时期，充分分担了银行等金融机构贷款的风险，使银行敢于对中小企业、个人借贷，对中小企业的成长等提供了重要的保障作用。如果将投保人排除在代位求偿对象的范围之外，势必鼓励投保人钻法律的漏洞，出现故意违约的道德风险，这不仅违反公平原则，更会给阻断整个保证保险业的发展。
保证保险代位求偿具有深厚的理论基础，而基于合同法律关系产生的代位求偿权如果把最主要的求偿对象投保人排除在外，必然造成理论研究与实务操作上的矛盾与脱节。将投保人纳入保证保险的代位求偿对象之列，符合理论和实践的要求。
3.代位求偿的对象应该扩展到担保人或担保物
保险人代位求偿权是保险人依照法律规定所享有的，代位行使被保险人向对保险事故负有赔偿责任的第三者请求赔偿的权利。按照《保险法》的规定，保险人在赔偿金额范围内从被保险人处取得的权利，应与被保险人向第三人请求赔偿的权利相一致。担保人所签订的担保或抵押合同是附属于借款合同之下的，其担保的是债务人的履约责任，是被保险人在债务人无法偿还借款的情况下向担保人和担保物主张偿还借款的权利。保险人获得对担保人行使权利的基础是保险人在向被保险人进行赔付后获得的代位求偿权，保险人在完成赔付后依据法律的规定而取得这种权利，保险人作为法定的债权受让人理应享受被保险人向擔保人和担保物主张偿还借款的权利。保险人获得这种债权的转让在本质上与普通债权转让并无区别，只是根据法律的直接规定而已。
不仅如此，实践中保险人在支付保险金的同时一般也会要求被保险人签署权益转让的相关文件，约定将该债权转让给保险人，那么要求保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任更具有了正当性。对此问题，最高人民法院专家法官也作出了明确的阐释，《最高人民法院专家法官阐释民商裁判疑难问题》（2013-2014年卷）第8条解答，赔偿请求权因保险代位求偿权转让给保险人时，被保险人对第三者的保证债权、抵押权等从权利一并转移给保险人，保险人可以对保证人、抵押人行使保险代位求偿权。
2017年5月12日保监会发布的《信用保证保险业务监管暂行办法（征求意见稿）》明确规定，本办法所称履约义务人，是指信用保险中的信用风险主体，以及保证保险中的被保证人。保证保险中的被保证人即指投保人。该《征求意见稿》也并明确要求保险公司作好向投保人逾期后的催收、理赔、追偿及对抵质押管理和处置等工作。可见，保证保险人的代位求偿权及求偿对象的范围包括投保人、担保人和担保物已经为立法接受并开始明确规定。
【注释】
[1]《国务院关于加快发展现代保险服务业的若干意见》（国发〔2014〕29号）第十五条。
[2]杭州市江干区人民法院（2015）杭江商初字第2196号民事判决书。
[3]引自浙江省义乌市人民法院（2016）浙0782民初9413号民事判决书驳回保险人诉讼请求理由，该理由在部分其他同类判决中也被作为驳回保险人诉讼请求的依据之一。
[4]广东省兴宁市人民法院（2017）粤1481民初3号民事判决书。
[5]肖益祥：《保险代位权制度的几个问题及完善》，《南华大学学报（社会科学版）》2013年第1期。
[6]陈佰灵：《保证保险合同研究》，对外经济贸易大学博士学位论文，第47页。
[7]杨留强、翟伟静：《保证保险若干法律问题的探讨》，《黑龙江政法管理干部学院学报》2010年第4期。
[8]武亦文：《保险代位求偿对象的类型化分析——以特殊主体为研究对象》，《法学评论》2013年第3期。