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摘要:在司法实践中,受贿人以要求行贿人帮助委托理财为名收取贿赂的犯罪由来已久。由于当前这种犯罪方式逐渐愈演愈烈,“两高”在《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《意见》)中对此问题予以明确解释,以便能够通过司法解释的确立对此类犯罪的有效打击提供指导和帮助。在认同“两高”这一积极做法的同时我们也要看到,《意见》中的相关规定由于语言表述不严谨而造成在实践中出现理解的歧义和争议。也正因为这些歧义和争议的存在,而对实际办案的结果产生了一些不利影响。为了统一司法,树立法律权威,对《意见》中的规定应予再次细化,从而使之真正成为司法机关在查办职务犯罪活动中效力明确的法律依据。
关键词:委托理财 受贿 改良建议
■一、《意见》中关于委托理财规定在内容上存在的争议
2007年7月8日,最高人民法院、最高人民檢察院在经过长期的征求意见和认真研究之后,颁布了《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》。这是国家最高司法机关对多种受贿行为的明确界定,弥补了既有立法上的不足。也为司法机关统一司法尺度提供了制度上的保障,同时也相应强化了惩治受贿犯罪的司法力度。
然而由于成文法本身存在的不周延性和滞后性,使得该《意见》的部分规定仍然存在一些实质性缺陷。本文结合笔者的工作实际,只对《意见》第四条关于以委托请托人投资证券、期货或者其他委托理财的名义收受贿赂问题进行论述。
《意见》第四条关于以委托请托人投资证券、期货或者其他委托理财的名义收受贿赂问题规定:国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益,以委托请托人投资证券、期货或者其他委托理财的名义,未实际出资而获取“收益”,或者虽然实际出资,但获取“收益”明显高于出资应得收益的,以受贿论处。受贿数额,前一情形,以“收益”额计算;后一情形,以“收益”额与出资应得收益额的差额计算。
从内容上看,《意见》只解决了两种委托理财以受贿论的情况,一是国家工作人员未实际出资而获利,二是虽然实际出资,但是所获利润“明显高于”出资应得收益的构成受贿。从该条文本身来讲,第一种情况是没有任何争议的,对于此种情形,既然没有出资,也就谈不上委托理财,更谈不上理财“收益”,本质上就属于受贿罪的行为方式,应当以受贿处理。而对于第二种情况则争议颇多,该种情况又可分为两种情形:一种是国家工作人员虽然实际出资,但是在他人未将出资实际用于投资活动的情况下,收受他人以“赢利”名义给付财物的;另一种是他人虽然将出资实际用于投资活动,但所获“收益”与实际赢利明显不符的。
按照最高人民法院有关负责人对于该《意见》的相关解释的观点来说,第一种情形是《意见》制定过程中争议较大的一个问题,多数意见认为对于此种情形的处理需持谨慎态度。理由是:第一,委托理财操作上较为复杂,做法不尽一致,在有实际投资的情况下,不易判断也不宜区分钱款的出资者归属;第二,收益回报不必须以实际用于投资为条件,约定高回报额虽然不受法律保护,但这种违规做法在实践中的确存在。考虑到实际情况的复杂性,为避免客观归罪,《意见》对此情形未作专门规定。对于第二种情形,虽然存在真实委托理财的成分,但其性质与以交易形式收受贿赂相同,属于变相受贿,因此《意见》将之规定为受贿。
笔者认为,对于第一种情形,因为客观情况的复杂而不予认定是迫于无奈的选择,但不应当是立法活动所采取的态度。详言之,虽然在有实际出资的情形下不好区分钱款的归属,但并不代表所有的案件中都不能区分财产的所有者。通过司法机关的侦查工作,以及双方或其他人的言词证据是能够充分证实这一问题的真实性。而这一论述的第二条理由是认为约定高回报额是一种实践中存在的,但却是违反相关规定的做法,只是由于收益回报并不以投资的实际使用为条件而不便规定。这个论证中首先存在一个语言逻辑上的错误。我们都说有付出才有回报,付出是回报得以实现的前提,没有付出自然也就没有回报可言。所以说只有出资的合理使用才会带来利润和收益,然后才会出现高额回报的可能。所以认为高额回报不以出资的实际使用为条件是不正确的。另外,在实践中,大量存在约定高额回报的情况出现于购买准备上市交易的企业原始股上。一般来说需要资金的人大多是准备上市的企业的相关职权人员,而这些企业大部分也都是经营风险性高,但投资回报也较高的行业。这些企业人员的手中掌握着出售公司、企业原始股份的权力。而为了求得一些国家机关工作人员的帮助,许诺他们出资购买本企业原始股,待股票发行之后给予高额分红。在此种情形下,国家工作人员能够获取购买企业原始股的资格并不因为自己与该企业的相关人员存在亲友等密切关系,而是基于自身的职权条件而取得了这一机会。而依据职权便利获取利益显然是刑法所排斥的,应当作为犯罪处理。鉴于此,笔者认为对投资未被使用而获得高额回报的情形应当区别不同情况,对于符合犯罪构成的应当以受贿罪论处,而对不能证明存在犯罪行为的,则只能依据相关禁止国家工作人员从事投资的行政法规或者规章制度进行处理。
对于该《意见》中规定的第二种情形,即国家工作人员有实际出资,但获取“收益”明显高于出资应得收益的,以受贿论处。对此问题也存在分歧:一种意见认为,这种情况也属于变相受贿,构成犯罪的,应以受贿罪定罪处罚。另一种意见认为,在这种情况中,国家工作人员确实投了资,至于是否盈利,以及实际盈利数额多少不是他能决定或者应该负责的,不能以实际盈利数额来确定国家工作人员是否构成犯罪。在最后制定《意见》时经研究认为,对于第二种情形,既然是委托投资理财,就应当按照市场经济规律办事,虽然实际出资,但获“收益”明显高于出资应得收益的,属于变相受贿,也应当以受贿处理。《意见》第四条对此作了明确规定。
笔者同意将此情形作为受贿处理,但认为应当区别一种情况,即国家工作人员对自己收取的高额回报的真实性并不知情的情况。也就是说,实践中存在着资金使用人虚称使用资金产生了高额回报,并将之交付出资人,而出资人由于没有实际参与经营或者投资而并不清楚自己应得多少收益,出于对资金使用人的信任而接受了该笔回报。由于出资人主观上没有受贿的故意,系误认为回报属于自己应得而接受故不成立犯罪。
在认同这一观点的同时,我们发现该规定仍然存在一处重要疏漏,即何为此处所指的“明显高于”?“明显”二字强调了获利的程度,引用最高人民法院相关负责人的解释来说,“成立受贿,需以国家工作人员对于所获‘收益’高于出资应得收益具有主观明知为条件。《规定》之强调“明显”二字,意义即在于此”。但司法解释不同于其他政策性规定,因为其自身具有的界定犯罪的性质决定了司法解释的语言应当具有明确性和可操作性。“明显”二字作为程度副词只能表明行为的严重性,但是并不能体现对办案工作的具体指导。
这一规定与《意见》第一条“交易型受贿”出现了同样的认定标准,将“明显”高于出资应得收益部分认定为受贿,再次导致司法机关在国家工作人员业已出资的事实基础上难以把握出、入罪标准。如果说“出资应得收益”还能认定的话,那么在此基础上的“明显高于”则根本无法认定。例如 ,国家工作人员实际出资后委托请托人进行证券投资等理财活动 ,因证券市场上股票涨跌无常,当证券价格波动较大时,计算出资应得收益已非易事,判断“明显”高于应得收益更是无法操作。对于权证、期货以及股指期货等金融衍生产品的资本投资而言 ,其保证金交易的杠杆效应导致投资收益与风险呈倍数放大,以“明显”高于应得收益作为受贿性质认定的尺度 ,势必造成实践混乱。
数额因素在受贿犯罪定性定量过程中起到了举足轻重的作用。因此司法解释必须尽可能地避免设置一些容易引起司法判断混乱的规则,提供明确的操作标准。由于不可能将这些定量因素限定为一个确定的“点”,所以可以考虑通过设定一个数额区间对受贿性质进行定量判断 ,这不仅能够保障受贿犯罪嫌疑人的实体权利 ,而且能够维持司法认定规则的稳定秩序。而这个区间的确定,是有据可循的。按照《最高人民检察院關于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》第一条之(三)之规定,受贿数额不满五千元的,但因受贿行为而使国家或者社会利益遭受重大损失的,应予立案。所以,笔者认为应当将“获取“收益”明显高于出资应得收益的,以受贿论处”更改为“获取收益高于出资应得收益5000元以上的,以受贿论出”。
■二、《意见》中未规定事项的界定
以上论述了《意见》中内容上存在的争议,主要包括《意见》规定的未出资而获利和实际出资但获利与实际应得不相符的两种情况。但实践中还存在着另一种情形,即有实际出资,而且所获利益与应得利益大致相符的情况。对此情况,有学者认为仍应当按照受贿论处。其理由在于在此情形中,国家工作人员利用了自己的职务之便, 职务行为的廉洁性已经受到了损害, 且客观上已经使请托人获取了不应该获取的利益, 而只是因为国家工作人员的收益与其投资应得收益相符而不构成受贿犯罪,无疑容易放纵受贿犯罪,不利于此类犯罪的打击与预防。其更进一步认为即使行为人没有获益,或者其获益与其投资应得相符,但是,只要给国家或社会利益造成重大损失的,仍应承担受贿犯罪的法律责任。
但笔者认为,这一结论根本上违背了罪刑法定原则的要义。罪刑法定原则要求法无明文规定不处罚。受贿罪要求的是国家工作人员利用职务上的便利,索取他人财物,或者非法收受他人财物,为他人谋取利益的行为。而在我们这里论述的语境下,当事人固然利用职务之便为他人谋取了利益,但是自己所收受的财物并非他人之财产,而是自己利用投资行为的获利,换言之,其收取的是自己的投资收益,而收自己的钱显然不应当认为是犯罪的。对此进行处罚既无法律依据,又使得刑法无形中扩大了犯罪圈,不利于依法治国方略的推进。
■三、委托理财行为在实践中尚需注意的问题
在笔者接触的一些委托理财的案件中,存在着一种辩解理由。对于认定犯罪数额构成影响。
从实际遇到的情况看,受贿人委托他人代为理财不完全基于行贿等人的专业知识或者信息渠道。一定程度上,一些国家工作人员通过自己的职权条件能够获得许多有价值的证券或者期货等投资行业的信息。只是由于自身由于受到相关国家禁止性规定的限制而不方便自己进行操作经营,进而通过其他人代为运作。行贿人则会根据受贿人提供的信息既为受贿人操作,同时又自己跟进操作。
在案发后,行贿人会以听从受贿人信息自己获取利益,为了表示感谢给予受贿人一部分酬劳为名进行辩解。这对受贿数额的认定无疑有很大影响。笔者认为,对此应区分行贿人是否实际获利两种情况加以分析。首先,投资行为具有一定的风险性,投资不代表必然会产生收益。如果能够通过证据证明行贿人并没有获取利益的,则行贿人的辩解当然不成立,其所给以受贿人的财产应当认为是受贿数额。其次,在行贿人确实通过受贿人的信息获得利益的情况下,不能仍然将其所给予的全部财产认定为受贿数额,而应当考虑双方之间的客观情况扣除一部分合理报酬予以认定,具体而言,这一合理报酬的范围可以参照投资中介部门收取的中介费用的标准予以认定。这样既不会背离罪责刑相适应原则的规定,又能体现证据存疑时做有利于被告人的决定的初衷。
(责任编辑:罗亦成)
关键词:委托理财 受贿 改良建议
■一、《意见》中关于委托理财规定在内容上存在的争议
2007年7月8日,最高人民法院、最高人民檢察院在经过长期的征求意见和认真研究之后,颁布了《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》。这是国家最高司法机关对多种受贿行为的明确界定,弥补了既有立法上的不足。也为司法机关统一司法尺度提供了制度上的保障,同时也相应强化了惩治受贿犯罪的司法力度。
然而由于成文法本身存在的不周延性和滞后性,使得该《意见》的部分规定仍然存在一些实质性缺陷。本文结合笔者的工作实际,只对《意见》第四条关于以委托请托人投资证券、期货或者其他委托理财的名义收受贿赂问题进行论述。
《意见》第四条关于以委托请托人投资证券、期货或者其他委托理财的名义收受贿赂问题规定:国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益,以委托请托人投资证券、期货或者其他委托理财的名义,未实际出资而获取“收益”,或者虽然实际出资,但获取“收益”明显高于出资应得收益的,以受贿论处。受贿数额,前一情形,以“收益”额计算;后一情形,以“收益”额与出资应得收益额的差额计算。
从内容上看,《意见》只解决了两种委托理财以受贿论的情况,一是国家工作人员未实际出资而获利,二是虽然实际出资,但是所获利润“明显高于”出资应得收益的构成受贿。从该条文本身来讲,第一种情况是没有任何争议的,对于此种情形,既然没有出资,也就谈不上委托理财,更谈不上理财“收益”,本质上就属于受贿罪的行为方式,应当以受贿处理。而对于第二种情况则争议颇多,该种情况又可分为两种情形:一种是国家工作人员虽然实际出资,但是在他人未将出资实际用于投资活动的情况下,收受他人以“赢利”名义给付财物的;另一种是他人虽然将出资实际用于投资活动,但所获“收益”与实际赢利明显不符的。
按照最高人民法院有关负责人对于该《意见》的相关解释的观点来说,第一种情形是《意见》制定过程中争议较大的一个问题,多数意见认为对于此种情形的处理需持谨慎态度。理由是:第一,委托理财操作上较为复杂,做法不尽一致,在有实际投资的情况下,不易判断也不宜区分钱款的出资者归属;第二,收益回报不必须以实际用于投资为条件,约定高回报额虽然不受法律保护,但这种违规做法在实践中的确存在。考虑到实际情况的复杂性,为避免客观归罪,《意见》对此情形未作专门规定。对于第二种情形,虽然存在真实委托理财的成分,但其性质与以交易形式收受贿赂相同,属于变相受贿,因此《意见》将之规定为受贿。
笔者认为,对于第一种情形,因为客观情况的复杂而不予认定是迫于无奈的选择,但不应当是立法活动所采取的态度。详言之,虽然在有实际出资的情形下不好区分钱款的归属,但并不代表所有的案件中都不能区分财产的所有者。通过司法机关的侦查工作,以及双方或其他人的言词证据是能够充分证实这一问题的真实性。而这一论述的第二条理由是认为约定高回报额是一种实践中存在的,但却是违反相关规定的做法,只是由于收益回报并不以投资的实际使用为条件而不便规定。这个论证中首先存在一个语言逻辑上的错误。我们都说有付出才有回报,付出是回报得以实现的前提,没有付出自然也就没有回报可言。所以说只有出资的合理使用才会带来利润和收益,然后才会出现高额回报的可能。所以认为高额回报不以出资的实际使用为条件是不正确的。另外,在实践中,大量存在约定高额回报的情况出现于购买准备上市交易的企业原始股上。一般来说需要资金的人大多是准备上市的企业的相关职权人员,而这些企业大部分也都是经营风险性高,但投资回报也较高的行业。这些企业人员的手中掌握着出售公司、企业原始股份的权力。而为了求得一些国家机关工作人员的帮助,许诺他们出资购买本企业原始股,待股票发行之后给予高额分红。在此种情形下,国家工作人员能够获取购买企业原始股的资格并不因为自己与该企业的相关人员存在亲友等密切关系,而是基于自身的职权条件而取得了这一机会。而依据职权便利获取利益显然是刑法所排斥的,应当作为犯罪处理。鉴于此,笔者认为对投资未被使用而获得高额回报的情形应当区别不同情况,对于符合犯罪构成的应当以受贿罪论处,而对不能证明存在犯罪行为的,则只能依据相关禁止国家工作人员从事投资的行政法规或者规章制度进行处理。
对于该《意见》中规定的第二种情形,即国家工作人员有实际出资,但获取“收益”明显高于出资应得收益的,以受贿论处。对此问题也存在分歧:一种意见认为,这种情况也属于变相受贿,构成犯罪的,应以受贿罪定罪处罚。另一种意见认为,在这种情况中,国家工作人员确实投了资,至于是否盈利,以及实际盈利数额多少不是他能决定或者应该负责的,不能以实际盈利数额来确定国家工作人员是否构成犯罪。在最后制定《意见》时经研究认为,对于第二种情形,既然是委托投资理财,就应当按照市场经济规律办事,虽然实际出资,但获“收益”明显高于出资应得收益的,属于变相受贿,也应当以受贿处理。《意见》第四条对此作了明确规定。
笔者同意将此情形作为受贿处理,但认为应当区别一种情况,即国家工作人员对自己收取的高额回报的真实性并不知情的情况。也就是说,实践中存在着资金使用人虚称使用资金产生了高额回报,并将之交付出资人,而出资人由于没有实际参与经营或者投资而并不清楚自己应得多少收益,出于对资金使用人的信任而接受了该笔回报。由于出资人主观上没有受贿的故意,系误认为回报属于自己应得而接受故不成立犯罪。
在认同这一观点的同时,我们发现该规定仍然存在一处重要疏漏,即何为此处所指的“明显高于”?“明显”二字强调了获利的程度,引用最高人民法院相关负责人的解释来说,“成立受贿,需以国家工作人员对于所获‘收益’高于出资应得收益具有主观明知为条件。《规定》之强调“明显”二字,意义即在于此”。但司法解释不同于其他政策性规定,因为其自身具有的界定犯罪的性质决定了司法解释的语言应当具有明确性和可操作性。“明显”二字作为程度副词只能表明行为的严重性,但是并不能体现对办案工作的具体指导。
这一规定与《意见》第一条“交易型受贿”出现了同样的认定标准,将“明显”高于出资应得收益部分认定为受贿,再次导致司法机关在国家工作人员业已出资的事实基础上难以把握出、入罪标准。如果说“出资应得收益”还能认定的话,那么在此基础上的“明显高于”则根本无法认定。例如 ,国家工作人员实际出资后委托请托人进行证券投资等理财活动 ,因证券市场上股票涨跌无常,当证券价格波动较大时,计算出资应得收益已非易事,判断“明显”高于应得收益更是无法操作。对于权证、期货以及股指期货等金融衍生产品的资本投资而言 ,其保证金交易的杠杆效应导致投资收益与风险呈倍数放大,以“明显”高于应得收益作为受贿性质认定的尺度 ,势必造成实践混乱。
数额因素在受贿犯罪定性定量过程中起到了举足轻重的作用。因此司法解释必须尽可能地避免设置一些容易引起司法判断混乱的规则,提供明确的操作标准。由于不可能将这些定量因素限定为一个确定的“点”,所以可以考虑通过设定一个数额区间对受贿性质进行定量判断 ,这不仅能够保障受贿犯罪嫌疑人的实体权利 ,而且能够维持司法认定规则的稳定秩序。而这个区间的确定,是有据可循的。按照《最高人民检察院關于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》第一条之(三)之规定,受贿数额不满五千元的,但因受贿行为而使国家或者社会利益遭受重大损失的,应予立案。所以,笔者认为应当将“获取“收益”明显高于出资应得收益的,以受贿论处”更改为“获取收益高于出资应得收益5000元以上的,以受贿论出”。
■二、《意见》中未规定事项的界定
以上论述了《意见》中内容上存在的争议,主要包括《意见》规定的未出资而获利和实际出资但获利与实际应得不相符的两种情况。但实践中还存在着另一种情形,即有实际出资,而且所获利益与应得利益大致相符的情况。对此情况,有学者认为仍应当按照受贿论处。其理由在于在此情形中,国家工作人员利用了自己的职务之便, 职务行为的廉洁性已经受到了损害, 且客观上已经使请托人获取了不应该获取的利益, 而只是因为国家工作人员的收益与其投资应得收益相符而不构成受贿犯罪,无疑容易放纵受贿犯罪,不利于此类犯罪的打击与预防。其更进一步认为即使行为人没有获益,或者其获益与其投资应得相符,但是,只要给国家或社会利益造成重大损失的,仍应承担受贿犯罪的法律责任。
但笔者认为,这一结论根本上违背了罪刑法定原则的要义。罪刑法定原则要求法无明文规定不处罚。受贿罪要求的是国家工作人员利用职务上的便利,索取他人财物,或者非法收受他人财物,为他人谋取利益的行为。而在我们这里论述的语境下,当事人固然利用职务之便为他人谋取了利益,但是自己所收受的财物并非他人之财产,而是自己利用投资行为的获利,换言之,其收取的是自己的投资收益,而收自己的钱显然不应当认为是犯罪的。对此进行处罚既无法律依据,又使得刑法无形中扩大了犯罪圈,不利于依法治国方略的推进。
■三、委托理财行为在实践中尚需注意的问题
在笔者接触的一些委托理财的案件中,存在着一种辩解理由。对于认定犯罪数额构成影响。
从实际遇到的情况看,受贿人委托他人代为理财不完全基于行贿等人的专业知识或者信息渠道。一定程度上,一些国家工作人员通过自己的职权条件能够获得许多有价值的证券或者期货等投资行业的信息。只是由于自身由于受到相关国家禁止性规定的限制而不方便自己进行操作经营,进而通过其他人代为运作。行贿人则会根据受贿人提供的信息既为受贿人操作,同时又自己跟进操作。
在案发后,行贿人会以听从受贿人信息自己获取利益,为了表示感谢给予受贿人一部分酬劳为名进行辩解。这对受贿数额的认定无疑有很大影响。笔者认为,对此应区分行贿人是否实际获利两种情况加以分析。首先,投资行为具有一定的风险性,投资不代表必然会产生收益。如果能够通过证据证明行贿人并没有获取利益的,则行贿人的辩解当然不成立,其所给以受贿人的财产应当认为是受贿数额。其次,在行贿人确实通过受贿人的信息获得利益的情况下,不能仍然将其所给予的全部财产认定为受贿数额,而应当考虑双方之间的客观情况扣除一部分合理报酬予以认定,具体而言,这一合理报酬的范围可以参照投资中介部门收取的中介费用的标准予以认定。这样既不会背离罪责刑相适应原则的规定,又能体现证据存疑时做有利于被告人的决定的初衷。
(责任编辑:罗亦成)