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摘 要：最近一些年来，由于民意频频影响到司法审判，民意进入司法是否具有正当性已经成为讨论研究的热点命题，本文从民意的概念以及特征入手，对民意进入司法的正当性从理论上和制度上进行研究，证明民意进入司法是实现司法公正的助推器，认真听取公众意见，建立完善司法公开司法民主机制以及和谐的司法民意关系，是最终实现公平正义之路。
关键词：民意；司法；正当性
现代法治有两项最基本的标志，一是要有制订得良好的法律，二是这种法律得到普遍认真的服从，即"良法有且依"。所谓"良法"，就是充分体现社会公平和正义的法律。所谓"普遍的服从"，就是法律的实体正义和程序正义都得到实现。现代法治既是公平正义的重要载体，也是保障公平正义的重要机制。司法领域中，只要坚持了司法的中立性、民主性、专业性，就能够保证最大限度的司法正义。现代语境下的法治，其价值取向为公平正义。在司法活动中，必然将司法正义作为根本的价值取向，而司法正义反映的是实质意义上的民意。在实际的司法活动中，司法表达的也是人民的意愿。
一、民意的概念
我国台湾地区民意研究专家王石番教授指出，尽管民意一词的使用是18世纪才开始的，然而民意的现象，不论中外，远古时代就存在了。有关民意一词，"人们对它的理解各不相同，广义论者认为民意是大多数社会公众对公共事务的较为一致的意见、情感或行为倾向的总称。狭义论者是针对民意在不同领域的内容或特征，对民意作较为具体的定义，如将民意视作社会真理的标准，"民意，是人民意识、精神、愿望和意志的总和，它是判定社会问题真理性的尺度。"
二、民意的特征
（一）民意的自发性与可导向性
民意的自发性指民意的产生、传播自发进行，无需公权力的机构组织或发动。民意的可导向性表现在表达主体不确定，表达内容可被引导等方面。民意表达主体缺乏确定性，公众是一个十分笼统的概念，其主体范围并不确定。公众主要通过新闻媒体了解事实，表达见解，而媒体提供的可能是不全面或不真实的事实陈述，传达的也可能是被歪曲了的民意内容。这也正是"作为特定社会、特定历史时期的民意民心之表现的社会舆论倾向具有很大的不确定性和流动性"的原因所在。国外还有学者从不同研究视角来解释民意，认为"如果从国家意志的角度出发，民意是多数人的意志；从社会过程的角度出发，民意是一种共识；从历史的角度出发，民意是一种总结。"
（二）民意的确定性与不确定性
对民意的不确定性与确定性特征可以从民意内容的角度分析，由于公众看待问题更多从自身直觉或价值观出发，拥有自己的立场，而个体的价值观或直觉却绝大多数不同，形成的观点不可避免有差异，其中也不乏情绪化或非理性成分。对于这种群体意识的易变性，法国群体心理研究者古斯塔夫·勒庞认为，群体一般不会作任何预先策划，可以先后被最矛盾的情感所激发，又总是受当前刺激因素的影响。他们就像被风暴卷起的树叶，向着每个方向飞舞……
尽管民意内容具有此种不确定性，其在世界范围内仍备受关注。传统中国有"监于民意"思想，现代社会推崇民主理念。"人类感情不仅为政治思想提供动机，而且还确定政治判断中必须使用的价值尺度。"社会公众承认或默认，接受与遵循构成的民意，成为公共政策与社会制度合法性与正当性的必需条件。所以，民意一方面是不确定的，但另一方面，其中包含的人类情感和经验以及评价善恶是非所运用的基本价值尺度又是相对确定的。
三、民意进入司法的正当性分析
（一）民意进入司法的理论正当性
卢梭是启蒙时代的大思想家，也是社会契约论的集大成者。在其传世名著《社会契约论》中，卢梭对"公意"（Opinion publique）与主权、法律的关系做了深入分析。卢梭反复强调"公意"的重要性，在他看来，人类正是在取得"公意"的基础上，才达成社会契约的共识结成政治共同体，并向共同体移交除了生命和自由之外的"一切权利"。政治共同体应执行法律，并维持自由。由于在卢梭理论中"政府"包括了司法机关，因此司法机关也是在执行民意，民意当然有权介入司法当中了。
（二）民意进入司法的制度正当性
1、符合历史传统
历史上任何的事件波澜都会在现实中找到相对应的影像。中国传统的法认为，法与民意的关系就像鱼和水，是互相融入的。而当法与情有矛盾不能两全时，'人情大于王法'。所谓'人情所恶，国法难容'，也就是说人情在判断是非上比国法更具有权威性，知晓人情比知道国法更有重要性，因为国法的是非毁誉赏罚是以人情的好恶为标准的"。民意在中国古代的司法中是一种正当性资源，无需通过立法等环节赋予其合法性。
中国封建社会的遵行的是儒家的思想。儒家思想的核心是重民。统治者应重视民心民意，国家的法律为统治者服务，自然也需要重视民意民情。儒家的代表人物孟子和荀子都提出了"重民"思想。随着汉武帝"罢黜百家，独尊儒术"的政策实施，他们的主张影响了后世统治者的观念，同时也改变了中国历代的司法制度和司法精神。季卫东教授曾撰文说："在我国古代社会，正义的客观判断被认为出自民心和群情，我国的传统法文化是以争取同意为特征的。"这种以民意为马首是瞻的司法传统，对现实的司法工作仍然有很大影响。因此，司法关涉民意有历史的正当性。
2、符合个案正义
在某些司法实践中，由于我国立法留给司法机构自由裁量的空间很大，因而在自由裁量范围内所作出的个案处置可能有非常大的差异。在立法和司法中，法官自由裁量的依据往往被表述为"情节"、"社会危害性"、"主观恶性"、"后果"等法律概念，但无论如何，自由裁量必然是一个主观性判断，依赖于裁判主体的主观测度。虽然司法机构成员对诸如"情节"、"主观恶性"等概念有其专业化的理解，但社会公众在此方面的认知却更为独到。首先，法律理性的有限性和法官理性的有限性，使司法难以应对复杂多样的社会事实。社会公众在认知诸如"情节"等问题时所参照的因素，比立法规定及司法的视点往往更为全面。这也印证了霍尔姆斯那句著名论断"法律的生命从来就不是逻辑，而是经验。"其次，对于法律规定的酌定事由，在广泛讨论基础上形成的民意往往比特定司法机构的认识与判断更为可靠。司法行为的正当性和合理性，是制度和学理上的一种假设与假说。卡多佐曾深刻地揭示过法官作出判断的真实过程："他们将根据自己的生活经验，根据他们对现行的正义和道德准则的理解，根据他对社会科学的研究，最后有时还要根据他的直觉、他的猜测甚至他的无知或偏见去作出这种评估。"
四、结语
本文以简短的篇幅对民意进入司法的正当性进行了探讨，得出司法应该吸纳民意，从而构建二者和谐关系的结论。民意进入司法是实现司法公正的助推剂。法官理性的有限性、法律固有的滞后性和僵硬性，一定程度上影响了司法公正的实现。而司法判决将民意纳入考量，可以有效弥合法律与社会发展的分歧，更有利于实现个案正义。因此，我们必须认真听取公众民意见，完善司法公开和司法民主机制，建立和谐的司法民意关系，最终实现社会的公平正义。
参考文献：
[1]王石番.民意理论与实务[M].台北黎明文化专业公司，1995.
[2]周振杰.刑事法治视野中的民意分析[M].知识产权出版社，2008.，
[3]喻国明.解构民意：一个舆论学者的实证研究[M].华夏出版社，2001.
[4]侯欣一.从司法为民到人民司法--陕甘宁边区大众化司法制度研究[M].中国政法大学出版社，2007.
[5][美]本杰明·内森·卡多佐.法律的生长[M].刘培峰，刘骁军，译.贵州人民出版社，2002.
作者简介：冷子剑（1987-），男，辽宁大连人，辽宁师范大学法学院2010级法学理论研究生，研究方向：法学理论。
关键词：民意；司法；正当性
现代法治有两项最基本的标志，一是要有制订得良好的法律，二是这种法律得到普遍认真的服从，即"良法有且依"。所谓"良法"，就是充分体现社会公平和正义的法律。所谓"普遍的服从"，就是法律的实体正义和程序正义都得到实现。现代法治既是公平正义的重要载体，也是保障公平正义的重要机制。司法领域中，只要坚持了司法的中立性、民主性、专业性，就能够保证最大限度的司法正义。现代语境下的法治，其价值取向为公平正义。在司法活动中，必然将司法正义作为根本的价值取向，而司法正义反映的是实质意义上的民意。在实际的司法活动中，司法表达的也是人民的意愿。
一、民意的概念
我国台湾地区民意研究专家王石番教授指出，尽管民意一词的使用是18世纪才开始的，然而民意的现象，不论中外，远古时代就存在了。有关民意一词，"人们对它的理解各不相同，广义论者认为民意是大多数社会公众对公共事务的较为一致的意见、情感或行为倾向的总称。狭义论者是针对民意在不同领域的内容或特征，对民意作较为具体的定义，如将民意视作社会真理的标准，"民意，是人民意识、精神、愿望和意志的总和，它是判定社会问题真理性的尺度。"
二、民意的特征
（一）民意的自发性与可导向性
民意的自发性指民意的产生、传播自发进行，无需公权力的机构组织或发动。民意的可导向性表现在表达主体不确定，表达内容可被引导等方面。民意表达主体缺乏确定性，公众是一个十分笼统的概念，其主体范围并不确定。公众主要通过新闻媒体了解事实，表达见解，而媒体提供的可能是不全面或不真实的事实陈述，传达的也可能是被歪曲了的民意内容。这也正是"作为特定社会、特定历史时期的民意民心之表现的社会舆论倾向具有很大的不确定性和流动性"的原因所在。国外还有学者从不同研究视角来解释民意，认为"如果从国家意志的角度出发，民意是多数人的意志；从社会过程的角度出发，民意是一种共识；从历史的角度出发，民意是一种总结。"
（二）民意的确定性与不确定性
对民意的不确定性与确定性特征可以从民意内容的角度分析，由于公众看待问题更多从自身直觉或价值观出发，拥有自己的立场，而个体的价值观或直觉却绝大多数不同，形成的观点不可避免有差异，其中也不乏情绪化或非理性成分。对于这种群体意识的易变性，法国群体心理研究者古斯塔夫·勒庞认为，群体一般不会作任何预先策划，可以先后被最矛盾的情感所激发，又总是受当前刺激因素的影响。他们就像被风暴卷起的树叶，向着每个方向飞舞……
尽管民意内容具有此种不确定性，其在世界范围内仍备受关注。传统中国有"监于民意"思想，现代社会推崇民主理念。"人类感情不仅为政治思想提供动机，而且还确定政治判断中必须使用的价值尺度。"社会公众承认或默认，接受与遵循构成的民意，成为公共政策与社会制度合法性与正当性的必需条件。所以，民意一方面是不确定的，但另一方面，其中包含的人类情感和经验以及评价善恶是非所运用的基本价值尺度又是相对确定的。
三、民意进入司法的正当性分析
（一）民意进入司法的理论正当性
卢梭是启蒙时代的大思想家，也是社会契约论的集大成者。在其传世名著《社会契约论》中，卢梭对"公意"（Opinion publique）与主权、法律的关系做了深入分析。卢梭反复强调"公意"的重要性，在他看来，人类正是在取得"公意"的基础上，才达成社会契约的共识结成政治共同体，并向共同体移交除了生命和自由之外的"一切权利"。政治共同体应执行法律，并维持自由。由于在卢梭理论中"政府"包括了司法机关，因此司法机关也是在执行民意，民意当然有权介入司法当中了。
（二）民意进入司法的制度正当性
1、符合历史传统
历史上任何的事件波澜都会在现实中找到相对应的影像。中国传统的法认为，法与民意的关系就像鱼和水，是互相融入的。而当法与情有矛盾不能两全时，'人情大于王法'。所谓'人情所恶，国法难容'，也就是说人情在判断是非上比国法更具有权威性，知晓人情比知道国法更有重要性，因为国法的是非毁誉赏罚是以人情的好恶为标准的"。民意在中国古代的司法中是一种正当性资源，无需通过立法等环节赋予其合法性。
中国封建社会的遵行的是儒家的思想。儒家思想的核心是重民。统治者应重视民心民意，国家的法律为统治者服务，自然也需要重视民意民情。儒家的代表人物孟子和荀子都提出了"重民"思想。随着汉武帝"罢黜百家，独尊儒术"的政策实施，他们的主张影响了后世统治者的观念，同时也改变了中国历代的司法制度和司法精神。季卫东教授曾撰文说："在我国古代社会，正义的客观判断被认为出自民心和群情，我国的传统法文化是以争取同意为特征的。"这种以民意为马首是瞻的司法传统，对现实的司法工作仍然有很大影响。因此，司法关涉民意有历史的正当性。
2、符合个案正义
在某些司法实践中，由于我国立法留给司法机构自由裁量的空间很大，因而在自由裁量范围内所作出的个案处置可能有非常大的差异。在立法和司法中，法官自由裁量的依据往往被表述为"情节"、"社会危害性"、"主观恶性"、"后果"等法律概念，但无论如何，自由裁量必然是一个主观性判断，依赖于裁判主体的主观测度。虽然司法机构成员对诸如"情节"、"主观恶性"等概念有其专业化的理解，但社会公众在此方面的认知却更为独到。首先，法律理性的有限性和法官理性的有限性，使司法难以应对复杂多样的社会事实。社会公众在认知诸如"情节"等问题时所参照的因素，比立法规定及司法的视点往往更为全面。这也印证了霍尔姆斯那句著名论断"法律的生命从来就不是逻辑，而是经验。"其次，对于法律规定的酌定事由，在广泛讨论基础上形成的民意往往比特定司法机构的认识与判断更为可靠。司法行为的正当性和合理性，是制度和学理上的一种假设与假说。卡多佐曾深刻地揭示过法官作出判断的真实过程："他们将根据自己的生活经验，根据他们对现行的正义和道德准则的理解，根据他对社会科学的研究，最后有时还要根据他的直觉、他的猜测甚至他的无知或偏见去作出这种评估。"
四、结语
本文以简短的篇幅对民意进入司法的正当性进行了探讨，得出司法应该吸纳民意，从而构建二者和谐关系的结论。民意进入司法是实现司法公正的助推剂。法官理性的有限性、法律固有的滞后性和僵硬性，一定程度上影响了司法公正的实现。而司法判决将民意纳入考量，可以有效弥合法律与社会发展的分歧，更有利于实现个案正义。因此，我们必须认真听取公众民意见，完善司法公开和司法民主机制，建立和谐的司法民意关系，最终实现社会的公平正义。
参考文献：
[1]王石番.民意理论与实务[M].台北黎明文化专业公司，1995.
[2]周振杰.刑事法治视野中的民意分析[M].知识产权出版社，2008.，
[3]喻国明.解构民意：一个舆论学者的实证研究[M].华夏出版社，2001.
[4]侯欣一.从司法为民到人民司法--陕甘宁边区大众化司法制度研究[M].中国政法大学出版社，2007.
[5][美]本杰明·内森·卡多佐.法律的生长[M].刘培峰，刘骁军，译.贵州人民出版社，2002.
作者简介：冷子剑（1987-），男，辽宁大连人，辽宁师范大学法学院2010级法学理论研究生，研究方向：法学理论。