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《中华人民共和国劳动法》（以下简称《劳动法》）第二条规定：“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。”《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第二条亦规定：“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。 国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。”从上述规定可以看出，作为我国劳动法领域内基本法律的《劳动法》和《劳动合同法》在规定适用范围时都使用了劳动关系的概念，确定适格主体间形成的是劳动关系成为适用我国劳动法律的前提。然而遗憾的是《劳动法》与《劳动合同法》均未给出劳动关系明确的界定。诚然，签订劳动合同的标准用工形式以及被《劳动合同法》纳入调整的非全日制用工及劳务派遣这两种非标准用工形式受劳动法保护自是无须争议，而事实上我国存在诸多的劳动力使用关系没有明确的法律调整，其权益得不到充分保护。笔者将在探讨劳动关系界定标准的基础上，分析几类实践中争议较大的非标准劳动形式的法律性质，试图为其寻找到适当的制度安排。
一、劳动关系与相关概念之区界
在劳动法实务中，雇佣关系、劳务关系与劳动关系这几个概念使用十分混乱，在认定劳动关系是否成立时极易引起争议，下面笔者首先对其进行概念上的厘定：
1.劳动关系和雇佣关系
雇佣关系是人类社会发展到资本主义阶段，劳动成为商品的一种劳动交易形态， 是一种劳务提供与换取报酬的对价关系。而伴随着工业革命社会进入机械化大生产时期，无产者队伍不断扩大，劳动力逐渐供大于求，劳动者面临严重的持续的生存压力，另一边有产者的阵营却只顾追求自身利益的最大化，持续压低工作条件。在生存艰难的境遇下，劳动者们联合起来不断同资本家进行抗争使得一时间工人运动风起云涌，社会危机加重。整个社会开始意识到这部分社会关系不再是劳务与报酬等价交换的纯债权关系，而是不对等人格者间的包含着特殊身份要素和高度社会要素的一种关系，于是这种关系被称之为劳动关系由不同的模式进行调整。由此可见，劳动关系实际上是经历了雇佣关系社会化的过程。
具体到我国，被纳入劳动法调整范围的社会关系被称为劳动关系，没有被纳入劳动法调整范围的那部分社会关系则以雇佣关系的形式存在，接受民事法律的调整。
2.劳动关系和劳务关系
我国法律规范中并未见有“劳务关系”的提法，只是学者在学术研讨中曾提出此概念以期区分那些与劳动关系相近却又不属于劳动关系的社会关系。平等的民事主体之间，一方按照约定向另一方提供有偿劳动，而另一方享受劳动成果并向其支付约定的报酬，这种权利义务关系即为劳务关系。
笔者看来，二者最主要区别在于是否具有从属性。劳动关系的劳动者必需成为用人单位的成员，身份上从属于用人单位，遵守用人单位的内部劳动规则和各项规章制度，其工作内容也需要按照单位的程式要求以及各项指令，用人单位关注的是劳动力的使用过程，劳动成果经营风险和劳动者在劳动过程中的职业风险由用人单位承担；而劳务关系双方完全是平等的民事主体，不存在管理与被管理的关系，劳务提供者的工作内容及方式不受劳务需求者的控制，可自由支配劳动力，劳务需求者只享受劳动成果。除此之外，还可以延伸出一些其他值得参考的因素：（1）因为劳动者生存的需要是持续性的所以继续性成为劳动关系的一个特征；而劳务关系的标的为特定的劳务或者说是劳务成果，多表现为一次性的。（2）劳动报酬的性质和支付方式不同。基于劳动关系发生的劳动报酬是工资，其支付方式特定化为一种持续的定期的工资支付；基于劳务关系发生的劳动报酬是劳务费，具有劳务市场价格属性，其支付方式为一次性劳务价格支付。
二、我国劳动关系的界定
劳动关系产生源于劳动者独立人格的确立和其失去生产资料无法生存的客观现实，劳动力具有先天相较资本弱势的秉性，因而劳动力与资本的结合过程对两个不同主体而言天然不对等，从属性成为劳动关系的本质属性。那么，何种程度的从属能认定为劳动关系便是笔者探讨的核心内容。
1.我国对于劳动关系的现行规定及其缺失
我国《劳动法》和《劳动合同法》均未对劳动关系给出相关的解释，只在有关部门规章中涉及到：
（1）《劳动部关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》（以下简称《意见》）第一节适用范围第二点规定：“中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，只要形成劳动关系，即劳动者事实上己成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动，适用劳动法。”
（2）我国原劳动和社会保障部于2005年颁布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》（以下简称《通知》）规定，“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”
《意见》和《通知》的这两条相关规定实际都是针对事实劳动关系，虽然也提出了界定劳动关系的几条依据，但比较模糊，未作进一步解释；而且《通知》中将“主体资格”的合法性作为劳动关系成立的必备要件其实仍是将劳动关系局限在纳入劳动法律调整的范围内，易使符合了（二）（三）两点反映劳动关系本质特征的情形因不满足法律规定的主体资格而无法认定为劳动关系；再者由于我国在法律层面上对劳动关系认定缺失，仅有部门规章作出相关规定，而标准也并不一致，因而实践中在认定时容易引起争议。
2.我国界定劳动关系应当考虑的因素
在我国对劳动关系界定标准上的现行规定存有缺失的情况下，可以考虑借鉴国外的相关规定予以完善。大陆法系的代表国家德国、日本在劳动关系认定上已经形成了较系统的认识，总结起来主要是综合考虑三方面的从属性：人格上从属性指劳工对于自己工作时间不能自行支配，且对于雇主工作上之指挥监督有服从义务。具体表现为：雇主向雇员发布命令；雇主可单方确定工作时间、地点、业务等；雇员服从营业组织中的工作规则、服从指示、接受检查、接受制裁。经济从属性指雇员是为雇主之目的而劳动，具体表现为：生产体系属于雇主所有、生产工具或器械属于雇主所有、原料由雇主供应以及由雇主承担劳动成果经营风险和劳动者在劳动过程中的职业风险。组织从属性是指雇员将劳动力处分权委诸雇主，因此被嵌入雇主之经营组织内，在雇主之统括指挥下劳动。
对于劳动关系的认定标准并不是绝对、一成不变的，特别是在当前劳动形式日益多样化、灵活化的趋势下，越来越多非标准的劳动力使用关系涌现，对从属性的判断就不应当是两分法，而须综合考虑各种因素。笔者认为我国劳动关系之认定今后应当在法律层面上给出基本的考量标准：（1）劳动者提供的劳动是用人单位业务不可分割的一部分；（2）用人单位存有一定程度的管理控制，劳动者接受其指示工作；（3）劳动者被纳入用人单位组织内，与用人单位关系稳定；（4）由用人单位承担劳动成果和经济风险。
三、几类非标准劳动形式的制度安排
1.退休返聘
由于社会保障体系的不完备以及家庭成员供给不足等原因，大量退休职工又重新投入劳动力市场。而我国《劳动法》《劳动合同法》均未对退休返聘问题作出专门规定，但也未将其明确排除于劳动法调整范围以外。在司法实践中予以适用的是1996年劳动部《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第13条的规定“已享受养老保险待遇的离退休人员被再次聘用时，用人单位应与其签订书面协议，明确聘用期内的工作内容、报酬、医疗、劳动待遇等权利和义务。” 此条内容其实质是将退休返聘人员与用人单位间的关系视为民事雇佣关系，当事人的权利义务主要取决于聘用协议，受《民法通则》与《合同法》的调整。
事实上退休返聘人员与用人单位之间是具有从属性的，其与其他普通劳动者一样也被纳入用人单位组织内，接受用人单位管理，服从其指示工作，符合劳动关系的基本特征。但是由于退休人员已经开始享受基本养老保险待遇，且其年龄偏大一般已不具备稳定的劳动能力，倘若认定其为劳动关系而全面适用《劳动法》、《劳动合同法》相关规定的话，显然也不符合实际的需要。
2.大学生劳动
针对大学生劳动的相关规定见于劳动部印发的《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第12条：“在校生利用业余时间勤工俭学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。” 实践中大学生劳动产生纠纷一般也只能将其作为劳务关系适用民法调整。
大学生劳动可以分为大学生实习与勤工俭学这两种形式。大学生实习通常整个学期都在实习单位劳动，受实习单位的管理指挥，与实习单位的正式员工发挥着一样的作用；而勤工俭学的时间则相对零碎与松散，企业对其的管理控制较弱，但两者都具备一定的从属性，只是程度上存在差别。与标准劳动关系相比，由于大学生尚未脱离学校其主要身份是学生，没有较大的生存压力，因而从属性弱化，特别是身份上的从属性。但笔者认为大学生劳动不应当被认定为劳务关系，劳务关系双方地位是平等的，并不存在管理与被管理的关系，劳务提供者的工作内容及方式不受劳务需求者的控制，大学生劳动显然并不符合其特征。
通过上述分析可以发现，这几类劳动形式实际都具备一定程度的从属性，符合劳动关系的基本特征，却又均因其主体的特殊性而从属性弱化。因此，为了给予这些劳动形式的主体以更好的保护，笔者考虑可参考《劳动合同法》对于非全日制用工与劳务派遣规定的方式，通过立法将这几类劳动形式定性为劳动关系的一个分支部分，对其作出特殊的制度安排，适用劳动法最高工时、最低工资、劳动保护的规定，而在社会保险、劳动合同订立与解除等方面与普通劳动者加以区别。
（作者单位：贾文婷，苏州大学法学院在读硕士研究生；
刘建明，江苏省镇江市丹徒区人民法院）
一、劳动关系与相关概念之区界
在劳动法实务中，雇佣关系、劳务关系与劳动关系这几个概念使用十分混乱，在认定劳动关系是否成立时极易引起争议，下面笔者首先对其进行概念上的厘定：
1.劳动关系和雇佣关系
雇佣关系是人类社会发展到资本主义阶段，劳动成为商品的一种劳动交易形态， 是一种劳务提供与换取报酬的对价关系。而伴随着工业革命社会进入机械化大生产时期，无产者队伍不断扩大，劳动力逐渐供大于求，劳动者面临严重的持续的生存压力，另一边有产者的阵营却只顾追求自身利益的最大化，持续压低工作条件。在生存艰难的境遇下，劳动者们联合起来不断同资本家进行抗争使得一时间工人运动风起云涌，社会危机加重。整个社会开始意识到这部分社会关系不再是劳务与报酬等价交换的纯债权关系，而是不对等人格者间的包含着特殊身份要素和高度社会要素的一种关系，于是这种关系被称之为劳动关系由不同的模式进行调整。由此可见，劳动关系实际上是经历了雇佣关系社会化的过程。
具体到我国，被纳入劳动法调整范围的社会关系被称为劳动关系，没有被纳入劳动法调整范围的那部分社会关系则以雇佣关系的形式存在，接受民事法律的调整。
2.劳动关系和劳务关系
我国法律规范中并未见有“劳务关系”的提法，只是学者在学术研讨中曾提出此概念以期区分那些与劳动关系相近却又不属于劳动关系的社会关系。平等的民事主体之间，一方按照约定向另一方提供有偿劳动，而另一方享受劳动成果并向其支付约定的报酬，这种权利义务关系即为劳务关系。
笔者看来，二者最主要区别在于是否具有从属性。劳动关系的劳动者必需成为用人单位的成员，身份上从属于用人单位，遵守用人单位的内部劳动规则和各项规章制度，其工作内容也需要按照单位的程式要求以及各项指令，用人单位关注的是劳动力的使用过程，劳动成果经营风险和劳动者在劳动过程中的职业风险由用人单位承担；而劳务关系双方完全是平等的民事主体，不存在管理与被管理的关系，劳务提供者的工作内容及方式不受劳务需求者的控制，可自由支配劳动力，劳务需求者只享受劳动成果。除此之外，还可以延伸出一些其他值得参考的因素：（1）因为劳动者生存的需要是持续性的所以继续性成为劳动关系的一个特征；而劳务关系的标的为特定的劳务或者说是劳务成果，多表现为一次性的。（2）劳动报酬的性质和支付方式不同。基于劳动关系发生的劳动报酬是工资，其支付方式特定化为一种持续的定期的工资支付；基于劳务关系发生的劳动报酬是劳务费，具有劳务市场价格属性，其支付方式为一次性劳务价格支付。
二、我国劳动关系的界定
劳动关系产生源于劳动者独立人格的确立和其失去生产资料无法生存的客观现实，劳动力具有先天相较资本弱势的秉性，因而劳动力与资本的结合过程对两个不同主体而言天然不对等，从属性成为劳动关系的本质属性。那么，何种程度的从属能认定为劳动关系便是笔者探讨的核心内容。
1.我国对于劳动关系的现行规定及其缺失
我国《劳动法》和《劳动合同法》均未对劳动关系给出相关的解释，只在有关部门规章中涉及到：
（1）《劳动部关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》（以下简称《意见》）第一节适用范围第二点规定：“中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，只要形成劳动关系，即劳动者事实上己成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动，适用劳动法。”
（2）我国原劳动和社会保障部于2005年颁布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》（以下简称《通知》）规定，“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”
《意见》和《通知》的这两条相关规定实际都是针对事实劳动关系，虽然也提出了界定劳动关系的几条依据，但比较模糊，未作进一步解释；而且《通知》中将“主体资格”的合法性作为劳动关系成立的必备要件其实仍是将劳动关系局限在纳入劳动法律调整的范围内，易使符合了（二）（三）两点反映劳动关系本质特征的情形因不满足法律规定的主体资格而无法认定为劳动关系；再者由于我国在法律层面上对劳动关系认定缺失，仅有部门规章作出相关规定，而标准也并不一致，因而实践中在认定时容易引起争议。
2.我国界定劳动关系应当考虑的因素
在我国对劳动关系界定标准上的现行规定存有缺失的情况下，可以考虑借鉴国外的相关规定予以完善。大陆法系的代表国家德国、日本在劳动关系认定上已经形成了较系统的认识，总结起来主要是综合考虑三方面的从属性：人格上从属性指劳工对于自己工作时间不能自行支配，且对于雇主工作上之指挥监督有服从义务。具体表现为：雇主向雇员发布命令；雇主可单方确定工作时间、地点、业务等；雇员服从营业组织中的工作规则、服从指示、接受检查、接受制裁。经济从属性指雇员是为雇主之目的而劳动，具体表现为：生产体系属于雇主所有、生产工具或器械属于雇主所有、原料由雇主供应以及由雇主承担劳动成果经营风险和劳动者在劳动过程中的职业风险。组织从属性是指雇员将劳动力处分权委诸雇主，因此被嵌入雇主之经营组织内，在雇主之统括指挥下劳动。
对于劳动关系的认定标准并不是绝对、一成不变的，特别是在当前劳动形式日益多样化、灵活化的趋势下，越来越多非标准的劳动力使用关系涌现，对从属性的判断就不应当是两分法，而须综合考虑各种因素。笔者认为我国劳动关系之认定今后应当在法律层面上给出基本的考量标准：（1）劳动者提供的劳动是用人单位业务不可分割的一部分；（2）用人单位存有一定程度的管理控制，劳动者接受其指示工作；（3）劳动者被纳入用人单位组织内，与用人单位关系稳定；（4）由用人单位承担劳动成果和经济风险。
三、几类非标准劳动形式的制度安排
1.退休返聘
由于社会保障体系的不完备以及家庭成员供给不足等原因，大量退休职工又重新投入劳动力市场。而我国《劳动法》《劳动合同法》均未对退休返聘问题作出专门规定，但也未将其明确排除于劳动法调整范围以外。在司法实践中予以适用的是1996年劳动部《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第13条的规定“已享受养老保险待遇的离退休人员被再次聘用时，用人单位应与其签订书面协议，明确聘用期内的工作内容、报酬、医疗、劳动待遇等权利和义务。” 此条内容其实质是将退休返聘人员与用人单位间的关系视为民事雇佣关系，当事人的权利义务主要取决于聘用协议，受《民法通则》与《合同法》的调整。
事实上退休返聘人员与用人单位之间是具有从属性的，其与其他普通劳动者一样也被纳入用人单位组织内，接受用人单位管理，服从其指示工作，符合劳动关系的基本特征。但是由于退休人员已经开始享受基本养老保险待遇，且其年龄偏大一般已不具备稳定的劳动能力，倘若认定其为劳动关系而全面适用《劳动法》、《劳动合同法》相关规定的话，显然也不符合实际的需要。
2.大学生劳动
针对大学生劳动的相关规定见于劳动部印发的《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第12条：“在校生利用业余时间勤工俭学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。” 实践中大学生劳动产生纠纷一般也只能将其作为劳务关系适用民法调整。
大学生劳动可以分为大学生实习与勤工俭学这两种形式。大学生实习通常整个学期都在实习单位劳动，受实习单位的管理指挥，与实习单位的正式员工发挥着一样的作用；而勤工俭学的时间则相对零碎与松散，企业对其的管理控制较弱，但两者都具备一定的从属性，只是程度上存在差别。与标准劳动关系相比，由于大学生尚未脱离学校其主要身份是学生，没有较大的生存压力，因而从属性弱化，特别是身份上的从属性。但笔者认为大学生劳动不应当被认定为劳务关系，劳务关系双方地位是平等的，并不存在管理与被管理的关系，劳务提供者的工作内容及方式不受劳务需求者的控制，大学生劳动显然并不符合其特征。
通过上述分析可以发现，这几类劳动形式实际都具备一定程度的从属性，符合劳动关系的基本特征，却又均因其主体的特殊性而从属性弱化。因此，为了给予这些劳动形式的主体以更好的保护，笔者考虑可参考《劳动合同法》对于非全日制用工与劳务派遣规定的方式，通过立法将这几类劳动形式定性为劳动关系的一个分支部分，对其作出特殊的制度安排，适用劳动法最高工时、最低工资、劳动保护的规定，而在社会保险、劳动合同订立与解除等方面与普通劳动者加以区别。
（作者单位：贾文婷，苏州大学法学院在读硕士研究生；
刘建明，江苏省镇江市丹徒区人民法院）