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[摘要]作品类型法定具有明确著作权法保护范围，促进法律确定性实现等正当性基础。但传统的法定作品类型已无法回应新类型智力成果的出现。新著作权法对此问题做出回应，采纳作品类型法定缓和主义，为新类型智力成果获得著作权法保护在法律规范层面提供支撑。司法裁判人员应严格把控作品适格性判断，优先考量已例示的法定表达形式，以避免法律适用过程中对兜底条款的滥用及对作品类型的不合理开放。
[关键词]著作权;作品类型法定;缓和主义;音乐喷泉案
一、问题的提出
随着科学技术的不断发展，各种新型商业模式与需求不断出现，文学、艺术、科学领域内的智力成果类型呈现多样化的特征。在互联网、信息技术、人工智能等高新技术的支持下，出现了大量具有新型表达形式的智力成果，给传统著作权法等法律制度带来挑战。基于现行著作权法关于“作品类型化”规定的局限性与一定的滞后性，新型的智力成果寻求版权保护的利益诉求给我国的司法裁判带来许多难题[1]。
其中较为典型的是北京知识产权法院于2018年终审的“北京中科水景科技有限公司与北京中科恒业中自技术有限公司、杭州西湖风景名胜区湖滨管理处著作权纠纷案”（以下简称“音乐喷泉案”）。该案的争议焦点主要有两个方面：第一，喷泉在特定音乐配合下形成的喷射表演效果是否属于作品。第二，如认定其属于作品，其应当归类于何种作品类型。即该案的争议焦点主要涉及作品适格性的判断及作品类型的归类问题。一审法院认为，涉案音乐喷泉的喷射表演效果具有独创性，属于著作权法意义上的作品，但是现行著作权法并无“音乐喷泉作品”这一作品类型，故最终援用该法第三条第一款第九项，认为涉案音乐喷泉作品属于“法律、行政法规规定的其他作品”。二审法院认为涉案音乐喷泉作品充分体现设计者的个性及智力创造，属于著作权法意义上的作品。但现行著作权法采取的是“作品类型法定”的立法模式，故一审法院法律适用错误。二审法院认为涉案客体属于动态立体造型表达，可以归类于“美术作品”，因此可获得著作权法的保护。对该案的一审、二审法院判决展现了法院目前面临新类型作品案件时对作品类型法定的不同理解。
该案一审、二审判决引起了學理与实务界的激烈讨论。笔者认为，对该案判决的争论焦点主要在两个方面：第一，现行著作权法是否采取严格的作品类型法定主义;第二，基于科学技术的飞速发展，应如何回应新类型作品的著作权保护问题。同时需要指出，我国著作权法已于2020年11月11日做出修订，新著作权法的第三条较现行著作权法存在较大差别，主要体现在两个方面：第一，将现行著作权法实施条例第二条关于作品的定义条款修改后迁移至新著作权法第三条中;第二，修改作品类型的立法模式。故作品类型化的相关问题研究会对目前现行著作权法实施过程中及后续新著作权法实施后所发生的新类型作品著作权纠纷案件的法律适用均会产生较大影响。鉴于此，笔者对上述问题展开进一步的辨析和研究。
二、作品类型化的解读与辨析
现行著作权法关于作品类型化的规定主要体现在第三条，该条在列举了八种法定作品类型后，以第九项“法律、行政法规规定的其他作品”作为兜底条款。基于对文义、概念的不同理解，解释目标的不同追求，在理论界与司法实务中对其主要形成以下三种解释方式。
（一）否认作品类型化兜底条款的限定性
该观点认为，现行著作权法第三条的规定并非封闭式的列举，存在适用上的开放性。目前，司法实务中有部分案件的裁决采纳了这一观点。如在“音乐喷泉案”中，一审法院认为现有的作品类型中并不存在“音乐喷泉作品”这一类别，但是该智力成果本身具有独创性，故将其解释为“法律、行政法规规定的其他作品”中的“其他作品”，使其获得著作权法的保护。在某网页设计著作权案中，判决书中仅论述网页设计属于著作权法保护的作品，但尚未论述其属于哪种类型的作品，且主审法官认为在目前的法律框架下可以将该作品归入“法律、行政法规规定的其他作品”中予以保护。以上判决均认为“法律、行政法规规定的其他作品”的含义等同于“其他作品”，而忽视“法律、行政法规”的限定性，否认了法定类型对作品认定的限定作用。
从文义解释的角度出发，现行著作权法第三条第一款第九项的兜底条款具有毋庸置疑的限定性，笔者将其称为“形式限定性”。“其他作品”这一概念的外延已被“法律、行政法规规定”限定。根据著作权法思想与表达二分的原理，著作权法并不保护抽象的思想和创意，只保护具体的表达，而外在表达必定会以某种有形的形式呈现。该条款中的“下列形式”实际上就是作品的法定表达形式。在涉案表达不属于法定表达形式时，或者在立法本意的范围内对其进行扩张解释后仍无法合理归类时，涉案表达便无法获得著作权法的保护。法院不能也无权在上述规定之外创设新的作品类型[2]。
此外，有观点主张当涉案新类型作品符合演绎作品或汇编作品的构成要件时，可以适用上述兜底条款以获得著作权法的保护。简言之，该种观点认为演绎作品、汇编作品属于“法律、行政法规规定的其他作品”。笔者认为该观点还需商榷。从体系解释的角度出发，八种具体的法定作品类型规定在著作权法的“总则”部分，而演绎作品、汇编作品与合作作品、视听作品规定在“著作权归属”部分。立法者对此类作品的单独列举旨在明晰其特殊的著作权归属，而非表明其具有特殊的表现形式。鉴于此，与具体作品类型相比，演绎作品、汇编作品存在本质区别。除上文中提到的形式限定性外，笔者主张该兜底条款同样具有实质限定的功能。兜底条款中的“其他”一词表明，法律、行政法规另行规定的具体作品类型，应当与该法条中明确列举的八种作品类型具有实质相似性，即均以表现形式的特征为分类标准，而非著作权的特殊归属或其他方面。
（二）对兜底条款的目的性扩张
该观点认为，当涉案的新型智力成果不属于现行著作权法第三条所规定的表达形式，但其符合著作权法实施条例第二条关于作品的定义时，将其认定为著作权法第三条第一款第九项“法律、行政法规规定的其他作品”，以获得著作权法的保护。主张该种解释方法的学者认为，著作权法实施条例属于行政法规，只要符合了该行政法规中关于作品的定义，即可将涉案新型智力成果解释为“行政法规规定的其他作品”。这种解释既符合作品类型的例示性，也可以被立法文义所涵盖，且逻辑可以自洽[3]。有观点认为该种解释方法属于对“法律、行政法规规定的其他作品”的扩张解释，笔者对此观点不予认同。扩张解释是指当法律条文的字面含义过于狭窄，不足以表现立法意图、体现社会需要时，对法律条文所作的宽于其文字含义的解释[4]。根据日本学者碧海纯一的法律文义射程理论，该种解释已经远超法律文义该有的射程范围。非原文文义所能预测，则不能为扩张解释[5]。结合李琛教授在论述保护新类型作品的解释方法时提到的我国作品类型化的缺陷，笔者认为上述解释旨在对法律漏洞进行填补，属于目的性扩张而非扩张解释。而目的性扩张的难点在于立法目的的解释与判断，当法官基于目的性扩张而适用某法条作为裁判的大前提时，应当明确其立法目的，并对适用该大前提的理由进行充分论证。申言之，目的性扩张的对象是立法目的而非立法本意[6]。故现行著作权法第三条第一款第九项及《著作权法实施条例》第二条的立法目的成为目的性扩张是否具有正当性的基石。 根据相关解释，在制定现行著作权法时将第三条第一款第九项规定为“法律、行政法规规定的其他作品”是立法者权衡后的结果—随着科学、文化的发展，新的思想表达形式可能会被列入著作权客体，从而获得法律保护。但能否作为著作权法所称的“其他作品”，必须由法律、行政法规规定，以保证法制的统一[7]。不难看出，立法者的立法目的是考虑到未来会出现新型智力成果，在新型智力成果发展成熟后再制定法律或行政法规，将其纳入著作权法保护的范围之中。故“其他作品”一定属于法律、行政法规规定的具体作品，而并非符合《著作权法实施条例》第二条关于作品的定义的情形下就可援用现行著作权法第三条第一款第九项的规定作出判决。此外，从解释目标的角度出发，有观点认为，为了更好地适应现实需求，没有固守立法本意的必要。虽然在法哲学和方法论的相关理论中对法律解释的目标总是存在主观说与客观说之争，但只有同时考虑历史上立法者的规定意向及其具体的规范想法，而不是完全忽视它，才能确定法律在法秩序上的标准意义[8]。故立法者的心理意愿与价值追求是法律解释必不可少的要素之一。
（三）遵循作品类型法定而将法定作品类型进行扩张解释
该观点认为，现行著作权法第三条是作品类型法定的立法模式，在制定法律之初，立法已经限制了法律适用者对兜底条款进行扩张解释，故该条款的适用存在障碍。我国属于成文法国家，相关立法活动主要交由立法机关，法官的本职工作在于解释和适用法条。在有实定法依据的前提下，法官不具有法外造法的权力。故在涉及新型智力成果的著作权纠纷案件中，应当在遵循作品类型法定的前提下，将各种法定表达形式在立法本意的范围内做出扩张解释，如果法院认为必要，可以将各种新型的作品塞入上述目录中[9]。“音乐喷泉案”的二审法院就是采取该种观点并作出判决。分析“音乐喷泉案”二审判决书可知，二审法院在否定一审法院的法律適用后，欲将涉案音乐喷泉作品解释为现有的法定作品类型之一。在对著作权法实施条例第四条第一款第八项“美术作品”的定义作扩张解释后认为：“美术作品”的构成要件中并未排除“动态的、存续时间较短的造型表达”;涉案音乐喷泉喷射效果的呈现是一种由优美的音乐、绚烂的灯光、瑰丽的色彩、美艳的水型等包含线条、色彩在内的多种要素共同构成的动态立体造型表达，这种美轮美奂的喷射效果呈现显然具有审美意义。故二审法院认定涉案音乐喷泉作品符合“美术作品”关于“造型表达”和“审美意义”的构成要件，将其纳入美术作品的保护范畴。
关于涉案音乐喷泉作品能否被解释为“美术作品”的问题，王迁教授认为著作权法意义上的平面作品、立体作品的区分的主要依据是“作品的呈现是否需要借助物质载体的三个维度”。而该案二审法院在对平面、立体作品进行区分时，适用的判断标准为“是否具有立体视觉效果”。该种判决理由属于形式上遵守作品类型法定，实质是一种变相突破[10]。
笔者认为，抛开该案二审法院认定涉案表达属于“美术作品”在定性上是否正确的问题，二审法院的判决结果至少存在下述两个方面的问题。其一，李琛教授认为，立法中作品类型化的规范功能之一是将作品与相应的特别规则衔接。在扩张解释的过程中将一种新作品归类，不能仅依据法官的直观感受，更应考虑与作品类型相匹配的规则。现行著作权法对“美术作品”存在较多特殊规定，其中最为重要的便是美术作品原件展览权的归属问题。该案二审法院将音乐喷泉作品扩张解释为“美术作品”，导致一系列问题无法解释，如音乐喷泉作品原件展览权的归属规则如何适用、短暂的立体造型呈现如何区分美术作品的原件与复制件。其二，法院的解释不能只考量该个案，解释结果必须也能适用在其他同类案件中。简言之，法院的扩张解释应当具有一定程度的可预测性，以实现法律的规范功能。该案二审法院的判决仅解决了该案中作品类型的归类问题，却未解决另一个重要且不可避免的问题—在立法弹性内无法将涉案表达合理解释为任何一种法定作品类型时，涉案表达该如何保护。
三、作品类型法定“缓和说”的正当化证成
从严格的文义解释角度出发，现行著作权法第三条规定的作品类型法定具有某种天然的正当性基础。但是在科学技术发展的驱动下，文化、艺术、科学领域的表达形式愈加丰富，非传统性特征愈加明显。以实现法律确定性为目标的作品类型法定原则在面临新型智力成果时的法律滞后性尤为显著。若坚持作品类型法定主义，势必会出现新型智力成果无法获得著作权法保护的窘境，这明显与著作权法律制度的宗旨相悖。故新著作权法第三条对作品类型化的规定做出修改，将兜底条款修改成“符合作品特征的其他智力成果”，该种例示性列举结合开放性兜底条款的立法模式，学界称之为“作品类型法定主义之缓和”。
（一）“作品类型化”的本质与规范功能
“概念而无类型是空洞的，类型而无概念是盲目的。”[11]新著作权法第三条关于作品类型化的新规定完美诠释了阿图尔·考夫曼教授的观点。囿于作品定义的抽象性，此法条在作品定义后明确列举了八种具体的法定作品类型为法律适用者提供明确指引。基于某些概念天然的模糊性，概念本身并不能自动地与案件相连接。只有借助类型化的方式，才能将不确定的概念变得具体[12]。故著作权法中的作品类型化主要是将各种作品表达形式根据形式特征、规范功能、法律意义进行整合以后形成的一种呈体系化的指引规范。笔者认为，作品类型化的规范功能主要体现在如下两个方面。
其一，不同的作品表达形式的特征、权利内容、权利归属、权利限制存在差异，存在不同的规则与之对应。如现行著作权法中适用出租权的对象仅有视听作品与计算机软件;展览权的客体仅有美术作品、摄影作品，等等。作品类型与特殊作品的法律规则前后衔接，以保证法制的统一。
其二，不同类型作品的“独创性”要求不同，作品类型化可根据各种表达形式的特征给司法实践提供不同的独创性判断标准。《著作权法实施条例》第二条将“独创性”作为作品定义的核心要素，若某种具体表达不具有独创性，便不能被称之为作品而获得著作权法的保护。故独创性的判断对确定著作权法保护范围、判定涉案作品是否侵权等问题至关重要。最高人民法院在相关裁判文书中已经明确—不同类型作品对独创性的要求并不相同。 （二）作品类型法定“缓和说”的正当性
我国一直采取的是作品类型法定的立法模式，而该种立法模式被学界与司法实践所诟病的原因，正是由于传统著作权法律制度无法对人工智能、大数据等一系列高新技术作出及时回应，从而使部分新型智力成果在当下的法律体系中无法获得有效保护。笔者认为，严格遵守作品类型法定与类型化的本质相悖。类型是开放的、整体式的思维[13]。类型往往是对社会生活实践的总结与归纳，随着科学、经济、文化的进步与发展，必定会出现新的类型。这直接决定了作品类型具有开放性的特点，不宜进行封闭式的列举。此外，严格的作品类型法定势必会导致法官造法的情形出现，这无疑会对法律的确定性和可预测性带来影响。究其原因，正是由于作品类型法定的封闭性所致。在涉案新型智力成果无法合理归类于法定作品类型时，法官有且仅有一条途径可以选择，即最大限度地进行扩张解释，而这时往往已超出法定概念的文义射程范围。
坚持作品类型法定的学者认为，著作权作为一种绝对权，法律应当明晰其权利边界。从著作权法定推导出客体、内容、种类法定，并从著作权客体法定推导出作品类型法定。该种推论在逻辑上存在断层，值得商榷。不难看出，该学者主张作品类型法定的论证逻辑是，著作权与物权一样均属绝对权的范畴，绝对权的效力及于权利人之外的所有人，以不特定人为义务人。故类比物权法定原则，认为著作权的客体、内容、种类也应当由法律明文规定，不允许当事人自由创设。但依据民法通说及民法典第一百一十六条的规定，物权法定原则仅包含种类与内容法定，并无物权客体法定一说，更无物类法定一说。相较于物权客体法定，著作权客体法定具有一定程度的合理性。我国采取著作权—邻接权二元结构体系，严格区分著作权与邻接权的保护客体对该结构体系的建构具有重大意义。仅当涉案表达符合著作权法实施条例关于作品的定义时，才有可能获得狭义著作权的保护。但从著作权客体法定推导出作品类型法定的理论基础明显不足，易导致“要求创作者依法定类型创作”的尴尬情形。所以从著作权法定推导出著作权客体法定具有正当性基础，但从著作权客体法定推导出作品类型法定在逻辑上难以自洽。
现行著作权法第三条的作品类型法定的国际公约基础为《伯尔尼公约》第二条第一款“‘文学和艺术作品’一词包括文学、科学和艺术领域内的一切成果，不论其表现形式或方式如何，诸如……”。分析该条的前后逻辑可知，“不论其表现形式或方式如何”是对“一切成果”的修饰，而“诸如”一词则是对“表现形式或方式”的典型列举。它只是给各国立法者提供若干指导[14]，并不具有封闭性和限定性。德国著作权法第2条亦规定，“受保护的文学、科学、艺术著作尤其指……”。“尤其”一词足以表明上述法条所列举内容的非穷尽性。需要指出的是，虽然英国版权法第一条第一款采取的是作品类型法定的立法模式，但其版权法意义上的“艺术作品”内涵非常广泛，且英国版权法并不区分著作权与邻接权，与我国著作权法法律体系在本质上存在巨大差别。综上可知，作品类型法定在比較法上并不具有正当性基础。随着国际经济社会文化诸领域博弈与竞争的加剧，要关注并注意处理好国内法与国际条约、国内法与他国法之间的适用与衔接问题[15]。所以在此问题上，新著作权法中对作品类型法定的缓和具有较大的进步意义。
作品类型法定缓和说符合我国著作权法立法宗旨和激励理论。根据新著作权法第一条的规定，著作权法立法宗旨为“……鼓励有益于社会主义精神文明、物质文明建设的作品的创作和传播，促进社会主义文化和科学事业的发展与繁荣”。换言之，通过对独创性表达赋予著作权法的保护，鼓励文学、艺术、科学领域内作品的传播，以满足公众精神文明的需要，促进国家文化软实力的提高。而著作权激励理论认为，要激励作者创作新的作品，就要通过著作权法赋予作者专有权，为作者提供市场经济上的回报[16]。作品类型法定缓和说可以解决新型智力成果著作权保护的困境，在符合作品特征的情形下，著作权法可为其提供有效保护。以著作权保护为前提，适用著作权法激励理论，可促进社会主义文化和科学事业的发展与繁荣，为著作权法立法宗旨的实现提供有力保证。
四、对“缓和说”的几点强调与风险规避
在文学艺术表达方式呈现新业态的今日，作品类型法定缓和说的正当性具有时代基础。但新著作权法的修改不可避免地使已形成的著作权法法律体系及司法实践产生动荡。基于新著作权法第三条第一款第九项的规定，在今后的著作权纠纷中，认定新型智力成果并将其纳入著作权法保护的范围，并不再需要以“法律、行政法规规定”为前提条件。在法律规范层面，涉案新型智力成果仅需符合作品特征，即可被纳入著作权法的保护，而不再需要认定其属于何种法定表达形式。坚持作品类型法定的学者认为，对兜底条款的开放或不合理的扩张解释会造成其被滥用的情形，该种观点具有相当程度的合理性。因此，在新著作权法生效后的司法实践中，对新类型智力成果的认定应当注意以下两个方面。
（一）严格把控作品适格性的判断
作品适格问题所要解决的是认定智力成果是否符合一般作品的适格要件或资质的问题[17]。有学者认为，理论界和实务界对“音乐喷泉案”存在争论的根本原因在于作品适格性的判断错误。理论界和实务界过分注重对作品类型的讨论，而疏于对作品适格性的探讨。现行著作权法例示的法定作品类型是长期理论与实践共同作用后的类型化总结，若某种表达难以归类，很有可能是作品本身存在问题。故作品适格性的判断在新类型智力成果著作权纠纷中具有重要意义。
根据传统著作权理论，作品适格性须从下述三方面进行判断。第一，智力成果的范围应当限定于文学、艺术、科学领域内。第二，作品必须是人类的智力成果，作品的创作必须是基于人的意识支配之下的产物。第三，作品是具有独创性的外在表达。故只有同时满足上述要素时，才构成著作权法意义上的作品。其中独创性的判断更是司法实践中的难题所在，“音乐喷泉案”一审、二审法院均认定涉案表达具有独创性。而根据音乐喷泉的形成机制和创作原理，虽然音乐喷泉的整体美感令人惊艳，但是其中基于人为因素创作的成分有限，主要是利用硬件设备与控制系统形成的喷射效果，涉案表达的独创性存疑。故逾越作品适格性判断过程而直接讨论作品类型的问题，在裁判逻辑上是混乱的。综上，在新著作权法实施后的司法实践中，法务人员面临新类型智力成果的判断时应当首先进行作品适格性的判断，而非跨越该阶段直接进行作品类型的讨论。 主张作品类型法定的学者认为，若采纳作品类型法定缓和的立法模式，会导致作品类型的不确定性和作品范围的无限扩张。但只要以严格把控作品适格性判断为前提，该问题便可以迎刃而解。著作权法通过赋予作者专有权的方式鼓励创作，以促进文学艺术市场繁荣。所以著作权法立法宗旨的实现必须以越来越多的作品存在为基础保证。基于科学技术的发展、新型商业模式的出现，许多新型的智力成果相较于传统的文字作品、美术作品等发生了颠覆性的变化。本次著作权法的修改也恰恰印證了法律应作为一种制度性的存在，不应以一种应然的规范去切割实然的范畴。简言之，法律不应以封闭式列举的方式规定仅有哪些类型的智力成果属于作品。究其原因在于，“缓和说”的立法模式可以增加作品类型、扩大作品的范围，为著作权法立法宗旨的实现提供基础保证。
（二）优先适用已例示的法定表达形式，避免兜底条款的滥用
由于著作权法中所例示的作品表达形式均是长期理论与实践结合的共同成果，且该类型化的体系结构是经过严谨、科学的立法程序所确立的。故对传统的作品表达形式应当予以尊重和坚守。在涉及新型智力成果的案件中，法官应当首先考虑涉案表达是否可以归类于已经列举的作品类型。在各种法定作品类型中找出与涉案表达最为相似的几种，辨析各表达形式的特征与构成要件，最终考量涉案表达能否归类于上述法定作品类型。在面对字面解释不足以使涉案表达归类时，法官可进行符合立法本意的扩张解释，但须考虑立法宗旨、利益平衡、价值追求、一般社会观念等诸多因素。在基于合理的扩张解释的基础上，若涉案表达尚无法归类，则法院可依兜底条款将其认定为新类型表达形式。但是该种判决结果必须以法官充分的说理与论证为前提，且须保持谨慎的态度。
五、结语
作品类型化的本质在于对抽象作品定义的具体化，为法律适用者提供规范指引，而非限定创作的范围与空间。作品类型化的本质为作品类型法定缓和主义提供了理论基石。著作权法关于作品类型化立法模式的修改符合著作权法鼓励创作、促进文化和科学事业发展与繁荣的立法目的。为保证法律制度规范目的的实现，我们应当在立法目的范围内使其合理运行。在作品类型法定缓和主义的背景下，认定新类型作品不再以法律、行政法规的规定为前提，仅需满足作品特征即可。在往后的司法实践中，认定新类型作品时要严格把控作品适格性的判断，发挥法律法规“守门员”的制度功能，并优先适用已例示的法定表达形式，避免兜底条款的滥用，以期该新修正的法律制度可以促进作品类型的多样化，为新兴著作权产业的持续健康发展提供强有力的制度保证。
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[关键词]著作权;作品类型法定;缓和主义;音乐喷泉案
一、问题的提出
随着科学技术的不断发展，各种新型商业模式与需求不断出现，文学、艺术、科学领域内的智力成果类型呈现多样化的特征。在互联网、信息技术、人工智能等高新技术的支持下，出现了大量具有新型表达形式的智力成果，给传统著作权法等法律制度带来挑战。基于现行著作权法关于“作品类型化”规定的局限性与一定的滞后性，新型的智力成果寻求版权保护的利益诉求给我国的司法裁判带来许多难题[1]。
其中较为典型的是北京知识产权法院于2018年终审的“北京中科水景科技有限公司与北京中科恒业中自技术有限公司、杭州西湖风景名胜区湖滨管理处著作权纠纷案”（以下简称“音乐喷泉案”）。该案的争议焦点主要有两个方面：第一，喷泉在特定音乐配合下形成的喷射表演效果是否属于作品。第二，如认定其属于作品，其应当归类于何种作品类型。即该案的争议焦点主要涉及作品适格性的判断及作品类型的归类问题。一审法院认为，涉案音乐喷泉的喷射表演效果具有独创性，属于著作权法意义上的作品，但是现行著作权法并无“音乐喷泉作品”这一作品类型，故最终援用该法第三条第一款第九项，认为涉案音乐喷泉作品属于“法律、行政法规规定的其他作品”。二审法院认为涉案音乐喷泉作品充分体现设计者的个性及智力创造，属于著作权法意义上的作品。但现行著作权法采取的是“作品类型法定”的立法模式，故一审法院法律适用错误。二审法院认为涉案客体属于动态立体造型表达，可以归类于“美术作品”，因此可获得著作权法的保护。对该案的一审、二审法院判决展现了法院目前面临新类型作品案件时对作品类型法定的不同理解。
该案一审、二审判决引起了學理与实务界的激烈讨论。笔者认为，对该案判决的争论焦点主要在两个方面：第一，现行著作权法是否采取严格的作品类型法定主义;第二，基于科学技术的飞速发展，应如何回应新类型作品的著作权保护问题。同时需要指出，我国著作权法已于2020年11月11日做出修订，新著作权法的第三条较现行著作权法存在较大差别，主要体现在两个方面：第一，将现行著作权法实施条例第二条关于作品的定义条款修改后迁移至新著作权法第三条中;第二，修改作品类型的立法模式。故作品类型化的相关问题研究会对目前现行著作权法实施过程中及后续新著作权法实施后所发生的新类型作品著作权纠纷案件的法律适用均会产生较大影响。鉴于此，笔者对上述问题展开进一步的辨析和研究。
二、作品类型化的解读与辨析
现行著作权法关于作品类型化的规定主要体现在第三条，该条在列举了八种法定作品类型后，以第九项“法律、行政法规规定的其他作品”作为兜底条款。基于对文义、概念的不同理解，解释目标的不同追求，在理论界与司法实务中对其主要形成以下三种解释方式。
（一）否认作品类型化兜底条款的限定性
该观点认为，现行著作权法第三条的规定并非封闭式的列举，存在适用上的开放性。目前，司法实务中有部分案件的裁决采纳了这一观点。如在“音乐喷泉案”中，一审法院认为现有的作品类型中并不存在“音乐喷泉作品”这一类别，但是该智力成果本身具有独创性，故将其解释为“法律、行政法规规定的其他作品”中的“其他作品”，使其获得著作权法的保护。在某网页设计著作权案中，判决书中仅论述网页设计属于著作权法保护的作品，但尚未论述其属于哪种类型的作品，且主审法官认为在目前的法律框架下可以将该作品归入“法律、行政法规规定的其他作品”中予以保护。以上判决均认为“法律、行政法规规定的其他作品”的含义等同于“其他作品”，而忽视“法律、行政法规”的限定性，否认了法定类型对作品认定的限定作用。
从文义解释的角度出发，现行著作权法第三条第一款第九项的兜底条款具有毋庸置疑的限定性，笔者将其称为“形式限定性”。“其他作品”这一概念的外延已被“法律、行政法规规定”限定。根据著作权法思想与表达二分的原理，著作权法并不保护抽象的思想和创意，只保护具体的表达，而外在表达必定会以某种有形的形式呈现。该条款中的“下列形式”实际上就是作品的法定表达形式。在涉案表达不属于法定表达形式时，或者在立法本意的范围内对其进行扩张解释后仍无法合理归类时，涉案表达便无法获得著作权法的保护。法院不能也无权在上述规定之外创设新的作品类型[2]。
此外，有观点主张当涉案新类型作品符合演绎作品或汇编作品的构成要件时，可以适用上述兜底条款以获得著作权法的保护。简言之，该种观点认为演绎作品、汇编作品属于“法律、行政法规规定的其他作品”。笔者认为该观点还需商榷。从体系解释的角度出发，八种具体的法定作品类型规定在著作权法的“总则”部分，而演绎作品、汇编作品与合作作品、视听作品规定在“著作权归属”部分。立法者对此类作品的单独列举旨在明晰其特殊的著作权归属，而非表明其具有特殊的表现形式。鉴于此，与具体作品类型相比，演绎作品、汇编作品存在本质区别。除上文中提到的形式限定性外，笔者主张该兜底条款同样具有实质限定的功能。兜底条款中的“其他”一词表明，法律、行政法规另行规定的具体作品类型，应当与该法条中明确列举的八种作品类型具有实质相似性，即均以表现形式的特征为分类标准，而非著作权的特殊归属或其他方面。
（二）对兜底条款的目的性扩张
该观点认为，当涉案的新型智力成果不属于现行著作权法第三条所规定的表达形式，但其符合著作权法实施条例第二条关于作品的定义时，将其认定为著作权法第三条第一款第九项“法律、行政法规规定的其他作品”，以获得著作权法的保护。主张该种解释方法的学者认为，著作权法实施条例属于行政法规，只要符合了该行政法规中关于作品的定义，即可将涉案新型智力成果解释为“行政法规规定的其他作品”。这种解释既符合作品类型的例示性，也可以被立法文义所涵盖，且逻辑可以自洽[3]。有观点认为该种解释方法属于对“法律、行政法规规定的其他作品”的扩张解释，笔者对此观点不予认同。扩张解释是指当法律条文的字面含义过于狭窄，不足以表现立法意图、体现社会需要时，对法律条文所作的宽于其文字含义的解释[4]。根据日本学者碧海纯一的法律文义射程理论，该种解释已经远超法律文义该有的射程范围。非原文文义所能预测，则不能为扩张解释[5]。结合李琛教授在论述保护新类型作品的解释方法时提到的我国作品类型化的缺陷，笔者认为上述解释旨在对法律漏洞进行填补，属于目的性扩张而非扩张解释。而目的性扩张的难点在于立法目的的解释与判断，当法官基于目的性扩张而适用某法条作为裁判的大前提时，应当明确其立法目的，并对适用该大前提的理由进行充分论证。申言之，目的性扩张的对象是立法目的而非立法本意[6]。故现行著作权法第三条第一款第九项及《著作权法实施条例》第二条的立法目的成为目的性扩张是否具有正当性的基石。 根据相关解释，在制定现行著作权法时将第三条第一款第九项规定为“法律、行政法规规定的其他作品”是立法者权衡后的结果—随着科学、文化的发展，新的思想表达形式可能会被列入著作权客体，从而获得法律保护。但能否作为著作权法所称的“其他作品”，必须由法律、行政法规规定，以保证法制的统一[7]。不难看出，立法者的立法目的是考虑到未来会出现新型智力成果，在新型智力成果发展成熟后再制定法律或行政法规，将其纳入著作权法保护的范围之中。故“其他作品”一定属于法律、行政法规规定的具体作品，而并非符合《著作权法实施条例》第二条关于作品的定义的情形下就可援用现行著作权法第三条第一款第九项的规定作出判决。此外，从解释目标的角度出发，有观点认为，为了更好地适应现实需求，没有固守立法本意的必要。虽然在法哲学和方法论的相关理论中对法律解释的目标总是存在主观说与客观说之争，但只有同时考虑历史上立法者的规定意向及其具体的规范想法，而不是完全忽视它，才能确定法律在法秩序上的标准意义[8]。故立法者的心理意愿与价值追求是法律解释必不可少的要素之一。
（三）遵循作品类型法定而将法定作品类型进行扩张解释
该观点认为，现行著作权法第三条是作品类型法定的立法模式，在制定法律之初，立法已经限制了法律适用者对兜底条款进行扩张解释，故该条款的适用存在障碍。我国属于成文法国家，相关立法活动主要交由立法机关，法官的本职工作在于解释和适用法条。在有实定法依据的前提下，法官不具有法外造法的权力。故在涉及新型智力成果的著作权纠纷案件中，应当在遵循作品类型法定的前提下，将各种法定表达形式在立法本意的范围内做出扩张解释，如果法院认为必要，可以将各种新型的作品塞入上述目录中[9]。“音乐喷泉案”的二审法院就是采取该种观点并作出判决。分析“音乐喷泉案”二审判决书可知，二审法院在否定一审法院的法律適用后，欲将涉案音乐喷泉作品解释为现有的法定作品类型之一。在对著作权法实施条例第四条第一款第八项“美术作品”的定义作扩张解释后认为：“美术作品”的构成要件中并未排除“动态的、存续时间较短的造型表达”;涉案音乐喷泉喷射效果的呈现是一种由优美的音乐、绚烂的灯光、瑰丽的色彩、美艳的水型等包含线条、色彩在内的多种要素共同构成的动态立体造型表达，这种美轮美奂的喷射效果呈现显然具有审美意义。故二审法院认定涉案音乐喷泉作品符合“美术作品”关于“造型表达”和“审美意义”的构成要件，将其纳入美术作品的保护范畴。
关于涉案音乐喷泉作品能否被解释为“美术作品”的问题，王迁教授认为著作权法意义上的平面作品、立体作品的区分的主要依据是“作品的呈现是否需要借助物质载体的三个维度”。而该案二审法院在对平面、立体作品进行区分时，适用的判断标准为“是否具有立体视觉效果”。该种判决理由属于形式上遵守作品类型法定，实质是一种变相突破[10]。
笔者认为，抛开该案二审法院认定涉案表达属于“美术作品”在定性上是否正确的问题，二审法院的判决结果至少存在下述两个方面的问题。其一，李琛教授认为，立法中作品类型化的规范功能之一是将作品与相应的特别规则衔接。在扩张解释的过程中将一种新作品归类，不能仅依据法官的直观感受，更应考虑与作品类型相匹配的规则。现行著作权法对“美术作品”存在较多特殊规定，其中最为重要的便是美术作品原件展览权的归属问题。该案二审法院将音乐喷泉作品扩张解释为“美术作品”，导致一系列问题无法解释，如音乐喷泉作品原件展览权的归属规则如何适用、短暂的立体造型呈现如何区分美术作品的原件与复制件。其二，法院的解释不能只考量该个案，解释结果必须也能适用在其他同类案件中。简言之，法院的扩张解释应当具有一定程度的可预测性，以实现法律的规范功能。该案二审法院的判决仅解决了该案中作品类型的归类问题，却未解决另一个重要且不可避免的问题—在立法弹性内无法将涉案表达合理解释为任何一种法定作品类型时，涉案表达该如何保护。
三、作品类型法定“缓和说”的正当化证成
从严格的文义解释角度出发，现行著作权法第三条规定的作品类型法定具有某种天然的正当性基础。但是在科学技术发展的驱动下，文化、艺术、科学领域的表达形式愈加丰富，非传统性特征愈加明显。以实现法律确定性为目标的作品类型法定原则在面临新型智力成果时的法律滞后性尤为显著。若坚持作品类型法定主义，势必会出现新型智力成果无法获得著作权法保护的窘境，这明显与著作权法律制度的宗旨相悖。故新著作权法第三条对作品类型化的规定做出修改，将兜底条款修改成“符合作品特征的其他智力成果”，该种例示性列举结合开放性兜底条款的立法模式，学界称之为“作品类型法定主义之缓和”。
（一）“作品类型化”的本质与规范功能
“概念而无类型是空洞的，类型而无概念是盲目的。”[11]新著作权法第三条关于作品类型化的新规定完美诠释了阿图尔·考夫曼教授的观点。囿于作品定义的抽象性，此法条在作品定义后明确列举了八种具体的法定作品类型为法律适用者提供明确指引。基于某些概念天然的模糊性，概念本身并不能自动地与案件相连接。只有借助类型化的方式，才能将不确定的概念变得具体[12]。故著作权法中的作品类型化主要是将各种作品表达形式根据形式特征、规范功能、法律意义进行整合以后形成的一种呈体系化的指引规范。笔者认为，作品类型化的规范功能主要体现在如下两个方面。
其一，不同的作品表达形式的特征、权利内容、权利归属、权利限制存在差异，存在不同的规则与之对应。如现行著作权法中适用出租权的对象仅有视听作品与计算机软件;展览权的客体仅有美术作品、摄影作品，等等。作品类型与特殊作品的法律规则前后衔接，以保证法制的统一。
其二，不同类型作品的“独创性”要求不同，作品类型化可根据各种表达形式的特征给司法实践提供不同的独创性判断标准。《著作权法实施条例》第二条将“独创性”作为作品定义的核心要素，若某种具体表达不具有独创性，便不能被称之为作品而获得著作权法的保护。故独创性的判断对确定著作权法保护范围、判定涉案作品是否侵权等问题至关重要。最高人民法院在相关裁判文书中已经明确—不同类型作品对独创性的要求并不相同。 （二）作品类型法定“缓和说”的正当性
我国一直采取的是作品类型法定的立法模式，而该种立法模式被学界与司法实践所诟病的原因，正是由于传统著作权法律制度无法对人工智能、大数据等一系列高新技术作出及时回应，从而使部分新型智力成果在当下的法律体系中无法获得有效保护。笔者认为，严格遵守作品类型法定与类型化的本质相悖。类型是开放的、整体式的思维[13]。类型往往是对社会生活实践的总结与归纳，随着科学、经济、文化的进步与发展，必定会出现新的类型。这直接决定了作品类型具有开放性的特点，不宜进行封闭式的列举。此外，严格的作品类型法定势必会导致法官造法的情形出现，这无疑会对法律的确定性和可预测性带来影响。究其原因，正是由于作品类型法定的封闭性所致。在涉案新型智力成果无法合理归类于法定作品类型时，法官有且仅有一条途径可以选择，即最大限度地进行扩张解释，而这时往往已超出法定概念的文义射程范围。
坚持作品类型法定的学者认为，著作权作为一种绝对权，法律应当明晰其权利边界。从著作权法定推导出客体、内容、种类法定，并从著作权客体法定推导出作品类型法定。该种推论在逻辑上存在断层，值得商榷。不难看出，该学者主张作品类型法定的论证逻辑是，著作权与物权一样均属绝对权的范畴，绝对权的效力及于权利人之外的所有人，以不特定人为义务人。故类比物权法定原则，认为著作权的客体、内容、种类也应当由法律明文规定，不允许当事人自由创设。但依据民法通说及民法典第一百一十六条的规定，物权法定原则仅包含种类与内容法定，并无物权客体法定一说，更无物类法定一说。相较于物权客体法定，著作权客体法定具有一定程度的合理性。我国采取著作权—邻接权二元结构体系，严格区分著作权与邻接权的保护客体对该结构体系的建构具有重大意义。仅当涉案表达符合著作权法实施条例关于作品的定义时，才有可能获得狭义著作权的保护。但从著作权客体法定推导出作品类型法定的理论基础明显不足，易导致“要求创作者依法定类型创作”的尴尬情形。所以从著作权法定推导出著作权客体法定具有正当性基础，但从著作权客体法定推导出作品类型法定在逻辑上难以自洽。
现行著作权法第三条的作品类型法定的国际公约基础为《伯尔尼公约》第二条第一款“‘文学和艺术作品’一词包括文学、科学和艺术领域内的一切成果，不论其表现形式或方式如何，诸如……”。分析该条的前后逻辑可知，“不论其表现形式或方式如何”是对“一切成果”的修饰，而“诸如”一词则是对“表现形式或方式”的典型列举。它只是给各国立法者提供若干指导[14]，并不具有封闭性和限定性。德国著作权法第2条亦规定，“受保护的文学、科学、艺术著作尤其指……”。“尤其”一词足以表明上述法条所列举内容的非穷尽性。需要指出的是，虽然英国版权法第一条第一款采取的是作品类型法定的立法模式，但其版权法意义上的“艺术作品”内涵非常广泛，且英国版权法并不区分著作权与邻接权，与我国著作权法法律体系在本质上存在巨大差别。综上可知，作品类型法定在比較法上并不具有正当性基础。随着国际经济社会文化诸领域博弈与竞争的加剧，要关注并注意处理好国内法与国际条约、国内法与他国法之间的适用与衔接问题[15]。所以在此问题上，新著作权法中对作品类型法定的缓和具有较大的进步意义。
作品类型法定缓和说符合我国著作权法立法宗旨和激励理论。根据新著作权法第一条的规定，著作权法立法宗旨为“……鼓励有益于社会主义精神文明、物质文明建设的作品的创作和传播，促进社会主义文化和科学事业的发展与繁荣”。换言之，通过对独创性表达赋予著作权法的保护，鼓励文学、艺术、科学领域内作品的传播，以满足公众精神文明的需要，促进国家文化软实力的提高。而著作权激励理论认为，要激励作者创作新的作品，就要通过著作权法赋予作者专有权，为作者提供市场经济上的回报[16]。作品类型法定缓和说可以解决新型智力成果著作权保护的困境，在符合作品特征的情形下，著作权法可为其提供有效保护。以著作权保护为前提，适用著作权法激励理论，可促进社会主义文化和科学事业的发展与繁荣，为著作权法立法宗旨的实现提供有力保证。
四、对“缓和说”的几点强调与风险规避
在文学艺术表达方式呈现新业态的今日，作品类型法定缓和说的正当性具有时代基础。但新著作权法的修改不可避免地使已形成的著作权法法律体系及司法实践产生动荡。基于新著作权法第三条第一款第九项的规定，在今后的著作权纠纷中，认定新型智力成果并将其纳入著作权法保护的范围，并不再需要以“法律、行政法规规定”为前提条件。在法律规范层面，涉案新型智力成果仅需符合作品特征，即可被纳入著作权法的保护，而不再需要认定其属于何种法定表达形式。坚持作品类型法定的学者认为，对兜底条款的开放或不合理的扩张解释会造成其被滥用的情形，该种观点具有相当程度的合理性。因此，在新著作权法生效后的司法实践中，对新类型智力成果的认定应当注意以下两个方面。
（一）严格把控作品适格性的判断
作品适格问题所要解决的是认定智力成果是否符合一般作品的适格要件或资质的问题[17]。有学者认为，理论界和实务界对“音乐喷泉案”存在争论的根本原因在于作品适格性的判断错误。理论界和实务界过分注重对作品类型的讨论，而疏于对作品适格性的探讨。现行著作权法例示的法定作品类型是长期理论与实践共同作用后的类型化总结，若某种表达难以归类，很有可能是作品本身存在问题。故作品适格性的判断在新类型智力成果著作权纠纷中具有重要意义。
根据传统著作权理论，作品适格性须从下述三方面进行判断。第一，智力成果的范围应当限定于文学、艺术、科学领域内。第二，作品必须是人类的智力成果，作品的创作必须是基于人的意识支配之下的产物。第三，作品是具有独创性的外在表达。故只有同时满足上述要素时，才构成著作权法意义上的作品。其中独创性的判断更是司法实践中的难题所在，“音乐喷泉案”一审、二审法院均认定涉案表达具有独创性。而根据音乐喷泉的形成机制和创作原理，虽然音乐喷泉的整体美感令人惊艳，但是其中基于人为因素创作的成分有限，主要是利用硬件设备与控制系统形成的喷射效果，涉案表达的独创性存疑。故逾越作品适格性判断过程而直接讨论作品类型的问题，在裁判逻辑上是混乱的。综上，在新著作权法实施后的司法实践中，法务人员面临新类型智力成果的判断时应当首先进行作品适格性的判断，而非跨越该阶段直接进行作品类型的讨论。 主张作品类型法定的学者认为，若采纳作品类型法定缓和的立法模式，会导致作品类型的不确定性和作品范围的无限扩张。但只要以严格把控作品适格性判断为前提，该问题便可以迎刃而解。著作权法通过赋予作者专有权的方式鼓励创作，以促进文学艺术市场繁荣。所以著作权法立法宗旨的实现必须以越来越多的作品存在为基础保证。基于科学技术的发展、新型商业模式的出现，许多新型的智力成果相较于传统的文字作品、美术作品等发生了颠覆性的变化。本次著作权法的修改也恰恰印證了法律应作为一种制度性的存在，不应以一种应然的规范去切割实然的范畴。简言之，法律不应以封闭式列举的方式规定仅有哪些类型的智力成果属于作品。究其原因在于，“缓和说”的立法模式可以增加作品类型、扩大作品的范围，为著作权法立法宗旨的实现提供基础保证。
（二）优先适用已例示的法定表达形式，避免兜底条款的滥用
由于著作权法中所例示的作品表达形式均是长期理论与实践结合的共同成果，且该类型化的体系结构是经过严谨、科学的立法程序所确立的。故对传统的作品表达形式应当予以尊重和坚守。在涉及新型智力成果的案件中，法官应当首先考虑涉案表达是否可以归类于已经列举的作品类型。在各种法定作品类型中找出与涉案表达最为相似的几种，辨析各表达形式的特征与构成要件，最终考量涉案表达能否归类于上述法定作品类型。在面对字面解释不足以使涉案表达归类时，法官可进行符合立法本意的扩张解释，但须考虑立法宗旨、利益平衡、价值追求、一般社会观念等诸多因素。在基于合理的扩张解释的基础上，若涉案表达尚无法归类，则法院可依兜底条款将其认定为新类型表达形式。但是该种判决结果必须以法官充分的说理与论证为前提，且须保持谨慎的态度。
五、结语
作品类型化的本质在于对抽象作品定义的具体化，为法律适用者提供规范指引，而非限定创作的范围与空间。作品类型化的本质为作品类型法定缓和主义提供了理论基石。著作权法关于作品类型化立法模式的修改符合著作权法鼓励创作、促进文化和科学事业发展与繁荣的立法目的。为保证法律制度规范目的的实现，我们应当在立法目的范围内使其合理运行。在作品类型法定缓和主义的背景下，认定新类型作品不再以法律、行政法规的规定为前提，仅需满足作品特征即可。在往后的司法实践中，认定新类型作品时要严格把控作品适格性的判断，发挥法律法规“守门员”的制度功能，并优先适用已例示的法定表达形式，避免兜底条款的滥用，以期该新修正的法律制度可以促进作品类型的多样化，为新兴著作权产业的持续健康发展提供强有力的制度保证。
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