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摘 要：如何依法处置医疗领域中医务人员收取“药扣”的现象，已成为社会公众与媒体广泛关注的焦点。在现有法律范围内，医务人员在诊疗活动中收受药扣的行为无法定罪。从“应然性”的角度看，医生利用处方权收受回扣的问题过于严重也会给社会造成很大危害，应该动用司法机器，进行刑法干预。可以通过修改公司、企业、其他单位人员受贿罪对医疗贿赂行为进行规制。
关键词：医疗贿赂；国有医院；从事公务；处方权
自2006年以来， “商业贿赂”一直是刑事法领域备受关注的热点话题。在司法实务中，对某些商业贿赂行为是否构成犯罪存在不同认识。医生收受回扣问题无论在医学界还是在法学界都不是一个新问题，但却是一个长期难以解决的棘手的问题。如临床医生利用处方权收受回扣的行为能否认定犯罪在刑法理论上乃至司法实践上都是疑难问题，值得讨论。
一、医疗贿赂行为的定性分析
对于国有医院里客观存在的，享有行政职权的院长、主任等利用药品审批权的职务之便收受财物的行为，以及负责采购的医院后勤人员利用采购药品、医疗器械的职务之便收受财物的行为，依照受贿罪追究刑事责任，不存在争议。但是一个普通医生在开处方时对某些药品有所“侧重”，从而收受药商的回扣，是否构成受贿罪却引发了争论，学界存在着不同的观点。争议的焦点在于若要以受贿罪追究医生收受“药扣”的行为，主体是否适格。具体表现为：1、国有医院的一般临床医生是否属于从事公务的国家工作人员?2、他们利用开处方收受回扣的行为是否属于利用职务便利收受贿赂?
(一) 医生身份的规范界定
一般可以将医院分为两大类：国有医院与非国有医院，包括各类合资、股份制、民营独资等形式的医院。医院性质的不同，可以将国有医院的医生排除出企业、公司及其它单位人员的范畴，因而不能以公司、企业、其它单位人员受贿罪认定的。但能否将这类人员划入国家工作人员的范围呢?依照刑法第93条的规定来看，“从事公务”是认定国家工作人员身份的标准。在确定行为人是否是国家工作人员时， 应以其是否从事公务来界定， 无论行为人是否具有国家工作人员的身份， 只要是依法从事公务者， 即应视为国家工作人员。
何谓公务?主流观点认为，所谓公务，是指国家性质的公务。“从事公务”一般是指代表国家行使组织、领导、监督等公共事务的管理职能。①多数学者一致认为，从事公务须具有以下显著特点：一是具有管理性，即对公共事务进行管理，这里的公共事务比较广泛，既可以是国家事务，也可以是社会事务和集体事务。二是具有国家代表性，这种活动是代表国家进行的，是一种国家管理性质的行为。三是强制性，对被管理者来说，服从管理是一种义务，否则会引起法律责任。②简言之，行使国家公权力是国家机关工作人员从事公务的特征。在国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务则是代表国家行使组织、领导、监督等公共事务的管理职能。
对于具有单一执业医师身份的临床医生而言，其工作职责仅为医治病患。在执业过程中，他们享有治疗权和处方权，具体的体现在医生可以根据患者的病情来具体选用哪种药物的权利。有学者将临床医生行使处方权的行为解释为对药品进行管理，以此认定医生的执业行为是具有“管理性质”的从事公务，将临床医生划入国家工作人员的行列。笔者认为，这种观点太过牵强。医生依靠其医疗技术和行医经验，为病人提供医疗服务，与病人之间是一种平等的民事关系，医生虽开列了药品，但购买药品的决定权在病人而不在医生，病人之所以会选择医生的药品，源自对医生医术的信任而非一种服从权力的强制性义务，因而医疗行为本身是一种业务活动，不具有强制性。这种权利虽然是经过国家特定授权的权利，但并不意味着就是一种从事公务的权力，是医生知识产权的延伸，应属于“私权利”，因而不具有国家代表性和权力性。因此，医院中具有单一身份的医生只是国有事业单位中的工作人员，而具有某些行政职务，可以决定药品、器材等的审批和招标等的医生才是国家工作人员。
(二) 医生处方权的性质确定
在受贿罪的犯罪构成中，“利用职务上的便利”是构成该罪的必备要件，它决定着受贿罪是否能够成立。关于“利用职务上的便利”的理解，在学术界及实务界都有较大的争议。例如，最高人民检察院1999年9月16日公布施行的《关于人民检察院直接受理立案标准的规定(试行)》明确规定：“利用职务上的便利，是指利用本人职务范围内的权力，即自己职务上主管、负责或者承办某项公共事务的职权及其所形成的便利条件。”2002年《全国法院审理经济犯罪工作座谈会纪要》指出，利用职务上的便利，“既包括利用本人职务上主管、负责、承办某项公共事务的职权，也包括利用职务上有隶属、制约关系的其它国家工作人员的职权。”在学术界，有人认为，利用职务上的便利，主要是指主管、负责、经营、参与某项业务的便利条件；③有人认为，利用职务上的便利，是指利用职权或者与职务相关的便利条件，④等等。
我们认为，受贿罪中指称的“职务”并非一般意义上的职务，它必须具有公务的衍生性。因为职务上的权力，本质上就是对公共事务的决定、处理、经手的权力，即管理的权力。国家为了维持社会秩序，维护社会的生存与发展，设立各种机构，建立一整套的管理体系与制约机制，通过各种公职人员对社会实行管理。为了使他们完成所肩负的任务，必须赋予他们一定的职务上的权力，这种权力与职务上的义务一起，构成了公职犯罪中“职务”的基本内容。⑤国家工作人员只有利用的是与某公务相联系的便利才是受贿罪对职务上的便利的要求。
对国有医院的医生利用处方权收受药扣的行为，是否属于利用职务便利的行为，学界对此分歧较大。有学者认为，普通的临床医生并不行使国家权力，“处方权不是一种职权，它只是医务人员从事业务活动的一种资格……临床医生开具处方是利用自己的专业知识为病人服务的行为，并不具有‘管理’性质，因此处方行为并不属于公务活动范畴，是利用了替病人诊断用药的职业上的便利而非利用职务上的便利，当然其收受回扣的行为不构成受贿罪。”⑥也有学者认为，根据我国《执业医师法》第27条的规定，医生的医疗行为属于职务行为，利用职务行为收受贿赂的，构成贿赂犯罪。《执业医师法》和《刑法》的基本精神之间至少不能互相冲突。过于孤立地强调《刑法》中的犯罪规定而不考虑其它法律的内容，是不符合法制的基本原则的。⑦
笔者认为，普通临床医生的处方行为不属于利用职务便利的行为。理由在于：第一，医生从事的职业活动，是靠其专门的知识和技能来实现，是在医院管理者的组织、领导、监督、管理之下进行的。因此，医生是不具有管理职权的管理人员，而是从事医疗事务的技术、劳务人员。第二，开具处方是医生从事的专业技术活动的一项内容。医生利用开具处方的机会，“开单提成”收取药商的回扣，利用的是执业便利或者职业便利而非职务上的便利。“处方权”的确是一种权利，但这种权利是医生利用自己的专业技术为病人服务的权利，与其执业资格紧密联系，而刑法意义上的公务无关。
综上分析，医生收受药扣的行为，既不是公司、企业、其它单位人员受贿罪的适格主体，也不符合受贿罪的构成要件，现行刑法中规定的这两个受贿型犯罪都不能对其进行规制。
二、刑法干预“医疗贿赂”的合理性探析
如前所述，在现有法律范围内，医务人员在诊疗活动中收受药扣的行为无法入罪。现行立法的缺位已然成为刑法干预的障碍，学界们大多是在实体刑法层面上分析这些行为如何适用刑法，难免过于狭窄。有必要对现行刑法干预医疗贿赂的合理性进行探讨，从刑事政策角度分析司法应否介入、刑法应否干预、如何干预等问题。
(一)刑法应否干预医疗贿赂行为
综合关于“刑法应否干预医疗贿赂”问题的探讨，主要存在以下观点：(1)刑法不应介入，而应由行业管理机构处理。(2)刑法不宜介入。因为从“应然性”的角度看，医生利用处方权收受回扣的问题过于严重也会给社会造成很大危害，应该动用司法机器，进行刑法干预，只是在目前的制度条件下，刑法干预显得不相宜。(3)刑法应该介入。考虑到医疗行业中收受回扣现象的社会危害程度和敏感程度，应该毫不迟疑地拿起刑法武器进行干预，且刑法相关条文足以达到以上目的。⑧笔者倾向于第二种观点。由于医生不属于《刑法》意义上的国家工作人员，因此医生利用处方权收取回扣的行为并不构成受贿罪，也没有触犯相关刑律，对此作为犯罪处理，难以找到确切的法律依据。以此为契机，将“医生开单提成”的行为纳入刑法的视野进行惩治，完善贿赂犯罪立法，势在必行。
根据我国刑法理论的通说，严重的社会危害性是确定犯罪本质的根据，行为达到了严重危害社会的程度，通过刑法以外的法律不足以抵制时，就必须动用刑法手段加以制裁。从医疗贿赂行为的发展历程看，医疗贿赂作为商业活动的一部分，在市场经济之初，被视为商业习惯，政府并未制定相应的法规予以管理和规制。但是随着市场经济的深入发展，药品回扣无孔不入、全面渗透。各地国有中心医院成为医药回扣贿赂行为的高发区，药品回扣名目繁多，医药回扣成为公开“行规”。同时，伴随着我国民主法制建设步伐的加快，医疗行业与民生之间的关系越来越密切，“看病难”、“看病贵”等问题不断出现，从而激发了社会矛盾，同时也对患者、医生管理、经济竞争秩序等造成了多方面的严重侵害。由此，医疗贿赂行为已经超出了行政法和民事法调整范围，而进入刑事法调整范畴。从刑事政策上讲，已经具备了犯罪化的根据。
(二)刑法应如何干预医疗贿赂行为
我国刑法框架中现有的贿赂犯罪可以分为两类：一是国家工作人员侵害了因公权力而生的公务廉洁性而成立的受贿罪；二是因侵害了因普通管理工作所具有的“私权力”而成立的公司、企业、其它单位人员受贿罪。但无论何种贿赂犯罪，目前都无法对医生收受回扣的行为加以遏制。之所以造成这种尴尬局面，源于刑法在惩治贿赂犯罪方面的立法疏漏，即在国家工作人员与公司、企业、其他单位人员之间，漏掉了国有事业单位及其他国有单位中普通的非从事公务的工作人员。
如何通过修改或补充立法来完善，学界主要有三种意见：其一，借鉴《联合国反腐败公约》对“公职人员”的定义，修改刑法总则中“国家工作人员”的概念。《联合国反腐败公约》第2条第1款第2项规定，公职人员包括“依照缔约国本法法律的定义和在该缔约国和相关法律领域中的适用情况，履行公共职能，包括为公共机构或者公营企业履行公共职能或者提供公共服务的任何人员”，扩大受贿罪的犯罪主体。其二，在刑法分则中增加了一种贿赂犯罪的类型，设立职务受贿罪或业务受贿罪，即在现有受贿罪和公司、企业人员受贿罪之间，再设立一个以从事公共服务人员为规制对象的受贿犯罪，从而将诸如医生、教师等提供公共服务的人员收受贿赂的行为予以合理的犯罪化。⑨其三，修改公司、企业人员受贿罪，将刑法第163条修改为“公司、企业和其他单位的工作人员”，在立法模式上应将其犯罪主体扩大到非公司、企业人员，可基本囊括目前不同组织形式的大多数单位，这种方式为刑法修正案(六)所采纳。
笔者认同这样一种观点，“从保持刑法典的相对稳定性上来说，通过修改受贿罪或修改公司、企业人员受贿罪的方式，将该行为吸收并入的方法，比重新设立一个新罪更具有设置上的合理性和实践中的可操作性。”㈩相比较而言，通过修改公司、企业、其它单位人员受贿罪更为妥当。无论哪种贿赂犯罪，都具备“权钱交易”的特性，只不过因侵犯的客体不同，“权力”可作不同理解，其中包括国家公共事务性的行政管理权、团体公共事务性的公共服务权、专业人员从事业务活动派生的商业影响力。医生虽从事公益事业，但不属于国家工作人员，其处方权仅是公共服务权的体现，与公务活动的管理性、权力性与国家代表性不可相提并论。若对受贿罪进行修改，将临床医生归入国家工作人员行列，其结果是使“从事公务”这一认定标准失去意义，亦与保障国家权力公务廉洁性的立法精神相悖。与受贿罪侵犯的是公共财产权利和公务职务的廉洁性相对应，公司、企业、其它单位人员受贿行为与医疗贿赂行为侵害的都是公私财产权利和普通职务的廉洁性，因而两者存在融合的可能性。
笔者认为，可从两方面着手完善贿赂犯罪立法，一是扩大公司、企业、其它单位受贿罪的犯罪主体，用以涵盖除国家工作人员之外的其它工作人员，其中包括在国有企事业单位非从事公务的人员。二是明确该罪中的职务为“私权利的职务”，与受贿罪“公权力的职务”相对应。为受贿罪查缺补漏，共同发挥遏制贿赂犯罪的刑法功能。
注释：
① 肖介清：《受贿罪的定罪与量刑》，人民法院出版社2000年版，第38页。
② 柳忠卫、谭静：“医生收受回扣行为定性研究”，《和谐社会的刑事法治(下卷)》， 中国刑法学年会文集(2006年度) ，第1374页。
③ 王晋、伍紹昆主编：《刑法实务与典型案例释论》，群众出版社2001年版，第327-328页。
④ 王作富主编：《经济活动中罪与非罪的界限》，中国政法大学出版社1996年版，第680页。
⑤ 高铭暄主编：《刑法专论》(下编)，高等教育出版社2002年版，第819页。
⑥ 苏显龙：“北大刑法学教授认为医生收取回扣不构成受贿罪”，《现代医院报》，2004年6月11日第3版。
⑦ 黎宏：“医生收受处方回扣应属受贿”，《检察日报》，2004年6月28日。
⑧ 王治建、聂庆：“商业贿赂犯罪的刑法学与刑事政策学思考-兼论刑法干预‘医生利用处方权收受回扣’之合理性”，《和谐社会的刑事法治(下卷)》， 中国刑法学年会文集(2006年度) ，第1192页。
⑨ 赵秉志、廖万里：“医生利用处方权收取回扣是否构成犯罪”，《法制日报》，2004年7月22日。
⑩ 柳忠卫、谭静：“医生收受回扣行为定性研究”，《和谐社会的刑事法治(下卷)》， 中国刑法学年会文集(2006年度) ，第1378页。
参考文献：
[1]具本敏：《韩国对于贿赂犯罪的制裁》，中国社会科学出版社1995年版。
[2]朱孝清：“也谈医生收受药品回扣行为的定性》”，载《人民检察》2004年第11期。
[3]孙晨：“论医疗贿赂行为的刑事规制”，载赵秉志主编：《和谐社会的刑事法治》，中国人民公安大学出版社2006年版。
[4]熊选国：“关于国家工作人员的认定”，载姜伟主编：《刑事司法指南》(总第21集)，法律出版社2005年版。
(作者通讯地址：浙江财经学院法学院、浙江省人民检察院 浙江 310012)
关键词：医疗贿赂；国有医院；从事公务；处方权
自2006年以来， “商业贿赂”一直是刑事法领域备受关注的热点话题。在司法实务中，对某些商业贿赂行为是否构成犯罪存在不同认识。医生收受回扣问题无论在医学界还是在法学界都不是一个新问题，但却是一个长期难以解决的棘手的问题。如临床医生利用处方权收受回扣的行为能否认定犯罪在刑法理论上乃至司法实践上都是疑难问题，值得讨论。
一、医疗贿赂行为的定性分析
对于国有医院里客观存在的，享有行政职权的院长、主任等利用药品审批权的职务之便收受财物的行为，以及负责采购的医院后勤人员利用采购药品、医疗器械的职务之便收受财物的行为，依照受贿罪追究刑事责任，不存在争议。但是一个普通医生在开处方时对某些药品有所“侧重”，从而收受药商的回扣，是否构成受贿罪却引发了争论，学界存在着不同的观点。争议的焦点在于若要以受贿罪追究医生收受“药扣”的行为，主体是否适格。具体表现为：1、国有医院的一般临床医生是否属于从事公务的国家工作人员?2、他们利用开处方收受回扣的行为是否属于利用职务便利收受贿赂?
(一) 医生身份的规范界定
一般可以将医院分为两大类：国有医院与非国有医院，包括各类合资、股份制、民营独资等形式的医院。医院性质的不同，可以将国有医院的医生排除出企业、公司及其它单位人员的范畴，因而不能以公司、企业、其它单位人员受贿罪认定的。但能否将这类人员划入国家工作人员的范围呢?依照刑法第93条的规定来看，“从事公务”是认定国家工作人员身份的标准。在确定行为人是否是国家工作人员时， 应以其是否从事公务来界定， 无论行为人是否具有国家工作人员的身份， 只要是依法从事公务者， 即应视为国家工作人员。
何谓公务?主流观点认为，所谓公务，是指国家性质的公务。“从事公务”一般是指代表国家行使组织、领导、监督等公共事务的管理职能。①多数学者一致认为，从事公务须具有以下显著特点：一是具有管理性，即对公共事务进行管理，这里的公共事务比较广泛，既可以是国家事务，也可以是社会事务和集体事务。二是具有国家代表性，这种活动是代表国家进行的，是一种国家管理性质的行为。三是强制性，对被管理者来说，服从管理是一种义务，否则会引起法律责任。②简言之，行使国家公权力是国家机关工作人员从事公务的特征。在国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务则是代表国家行使组织、领导、监督等公共事务的管理职能。
对于具有单一执业医师身份的临床医生而言，其工作职责仅为医治病患。在执业过程中，他们享有治疗权和处方权，具体的体现在医生可以根据患者的病情来具体选用哪种药物的权利。有学者将临床医生行使处方权的行为解释为对药品进行管理，以此认定医生的执业行为是具有“管理性质”的从事公务，将临床医生划入国家工作人员的行列。笔者认为，这种观点太过牵强。医生依靠其医疗技术和行医经验，为病人提供医疗服务，与病人之间是一种平等的民事关系，医生虽开列了药品，但购买药品的决定权在病人而不在医生，病人之所以会选择医生的药品，源自对医生医术的信任而非一种服从权力的强制性义务，因而医疗行为本身是一种业务活动，不具有强制性。这种权利虽然是经过国家特定授权的权利，但并不意味着就是一种从事公务的权力，是医生知识产权的延伸，应属于“私权利”，因而不具有国家代表性和权力性。因此，医院中具有单一身份的医生只是国有事业单位中的工作人员，而具有某些行政职务，可以决定药品、器材等的审批和招标等的医生才是国家工作人员。
(二) 医生处方权的性质确定
在受贿罪的犯罪构成中，“利用职务上的便利”是构成该罪的必备要件，它决定着受贿罪是否能够成立。关于“利用职务上的便利”的理解，在学术界及实务界都有较大的争议。例如，最高人民检察院1999年9月16日公布施行的《关于人民检察院直接受理立案标准的规定(试行)》明确规定：“利用职务上的便利，是指利用本人职务范围内的权力，即自己职务上主管、负责或者承办某项公共事务的职权及其所形成的便利条件。”2002年《全国法院审理经济犯罪工作座谈会纪要》指出，利用职务上的便利，“既包括利用本人职务上主管、负责、承办某项公共事务的职权，也包括利用职务上有隶属、制约关系的其它国家工作人员的职权。”在学术界，有人认为，利用职务上的便利，主要是指主管、负责、经营、参与某项业务的便利条件；③有人认为，利用职务上的便利，是指利用职权或者与职务相关的便利条件，④等等。
我们认为，受贿罪中指称的“职务”并非一般意义上的职务，它必须具有公务的衍生性。因为职务上的权力，本质上就是对公共事务的决定、处理、经手的权力，即管理的权力。国家为了维持社会秩序，维护社会的生存与发展，设立各种机构，建立一整套的管理体系与制约机制，通过各种公职人员对社会实行管理。为了使他们完成所肩负的任务，必须赋予他们一定的职务上的权力，这种权力与职务上的义务一起，构成了公职犯罪中“职务”的基本内容。⑤国家工作人员只有利用的是与某公务相联系的便利才是受贿罪对职务上的便利的要求。
对国有医院的医生利用处方权收受药扣的行为，是否属于利用职务便利的行为，学界对此分歧较大。有学者认为，普通的临床医生并不行使国家权力，“处方权不是一种职权，它只是医务人员从事业务活动的一种资格……临床医生开具处方是利用自己的专业知识为病人服务的行为，并不具有‘管理’性质，因此处方行为并不属于公务活动范畴，是利用了替病人诊断用药的职业上的便利而非利用职务上的便利，当然其收受回扣的行为不构成受贿罪。”⑥也有学者认为，根据我国《执业医师法》第27条的规定，医生的医疗行为属于职务行为，利用职务行为收受贿赂的，构成贿赂犯罪。《执业医师法》和《刑法》的基本精神之间至少不能互相冲突。过于孤立地强调《刑法》中的犯罪规定而不考虑其它法律的内容，是不符合法制的基本原则的。⑦
笔者认为，普通临床医生的处方行为不属于利用职务便利的行为。理由在于：第一，医生从事的职业活动，是靠其专门的知识和技能来实现，是在医院管理者的组织、领导、监督、管理之下进行的。因此，医生是不具有管理职权的管理人员，而是从事医疗事务的技术、劳务人员。第二，开具处方是医生从事的专业技术活动的一项内容。医生利用开具处方的机会，“开单提成”收取药商的回扣，利用的是执业便利或者职业便利而非职务上的便利。“处方权”的确是一种权利，但这种权利是医生利用自己的专业技术为病人服务的权利，与其执业资格紧密联系，而刑法意义上的公务无关。
综上分析，医生收受药扣的行为，既不是公司、企业、其它单位人员受贿罪的适格主体，也不符合受贿罪的构成要件，现行刑法中规定的这两个受贿型犯罪都不能对其进行规制。
二、刑法干预“医疗贿赂”的合理性探析
如前所述，在现有法律范围内，医务人员在诊疗活动中收受药扣的行为无法入罪。现行立法的缺位已然成为刑法干预的障碍，学界们大多是在实体刑法层面上分析这些行为如何适用刑法，难免过于狭窄。有必要对现行刑法干预医疗贿赂的合理性进行探讨，从刑事政策角度分析司法应否介入、刑法应否干预、如何干预等问题。
(一)刑法应否干预医疗贿赂行为
综合关于“刑法应否干预医疗贿赂”问题的探讨，主要存在以下观点：(1)刑法不应介入，而应由行业管理机构处理。(2)刑法不宜介入。因为从“应然性”的角度看，医生利用处方权收受回扣的问题过于严重也会给社会造成很大危害，应该动用司法机器，进行刑法干预，只是在目前的制度条件下，刑法干预显得不相宜。(3)刑法应该介入。考虑到医疗行业中收受回扣现象的社会危害程度和敏感程度，应该毫不迟疑地拿起刑法武器进行干预，且刑法相关条文足以达到以上目的。⑧笔者倾向于第二种观点。由于医生不属于《刑法》意义上的国家工作人员，因此医生利用处方权收取回扣的行为并不构成受贿罪，也没有触犯相关刑律，对此作为犯罪处理，难以找到确切的法律依据。以此为契机，将“医生开单提成”的行为纳入刑法的视野进行惩治，完善贿赂犯罪立法，势在必行。
根据我国刑法理论的通说，严重的社会危害性是确定犯罪本质的根据，行为达到了严重危害社会的程度，通过刑法以外的法律不足以抵制时，就必须动用刑法手段加以制裁。从医疗贿赂行为的发展历程看，医疗贿赂作为商业活动的一部分，在市场经济之初，被视为商业习惯，政府并未制定相应的法规予以管理和规制。但是随着市场经济的深入发展，药品回扣无孔不入、全面渗透。各地国有中心医院成为医药回扣贿赂行为的高发区，药品回扣名目繁多，医药回扣成为公开“行规”。同时，伴随着我国民主法制建设步伐的加快，医疗行业与民生之间的关系越来越密切，“看病难”、“看病贵”等问题不断出现，从而激发了社会矛盾，同时也对患者、医生管理、经济竞争秩序等造成了多方面的严重侵害。由此，医疗贿赂行为已经超出了行政法和民事法调整范围，而进入刑事法调整范畴。从刑事政策上讲，已经具备了犯罪化的根据。
(二)刑法应如何干预医疗贿赂行为
我国刑法框架中现有的贿赂犯罪可以分为两类：一是国家工作人员侵害了因公权力而生的公务廉洁性而成立的受贿罪；二是因侵害了因普通管理工作所具有的“私权力”而成立的公司、企业、其它单位人员受贿罪。但无论何种贿赂犯罪，目前都无法对医生收受回扣的行为加以遏制。之所以造成这种尴尬局面，源于刑法在惩治贿赂犯罪方面的立法疏漏，即在国家工作人员与公司、企业、其他单位人员之间，漏掉了国有事业单位及其他国有单位中普通的非从事公务的工作人员。
如何通过修改或补充立法来完善，学界主要有三种意见：其一，借鉴《联合国反腐败公约》对“公职人员”的定义，修改刑法总则中“国家工作人员”的概念。《联合国反腐败公约》第2条第1款第2项规定，公职人员包括“依照缔约国本法法律的定义和在该缔约国和相关法律领域中的适用情况，履行公共职能，包括为公共机构或者公营企业履行公共职能或者提供公共服务的任何人员”，扩大受贿罪的犯罪主体。其二，在刑法分则中增加了一种贿赂犯罪的类型，设立职务受贿罪或业务受贿罪，即在现有受贿罪和公司、企业人员受贿罪之间，再设立一个以从事公共服务人员为规制对象的受贿犯罪，从而将诸如医生、教师等提供公共服务的人员收受贿赂的行为予以合理的犯罪化。⑨其三，修改公司、企业人员受贿罪，将刑法第163条修改为“公司、企业和其他单位的工作人员”，在立法模式上应将其犯罪主体扩大到非公司、企业人员，可基本囊括目前不同组织形式的大多数单位，这种方式为刑法修正案(六)所采纳。
笔者认同这样一种观点，“从保持刑法典的相对稳定性上来说，通过修改受贿罪或修改公司、企业人员受贿罪的方式，将该行为吸收并入的方法，比重新设立一个新罪更具有设置上的合理性和实践中的可操作性。”㈩相比较而言，通过修改公司、企业、其它单位人员受贿罪更为妥当。无论哪种贿赂犯罪，都具备“权钱交易”的特性，只不过因侵犯的客体不同，“权力”可作不同理解，其中包括国家公共事务性的行政管理权、团体公共事务性的公共服务权、专业人员从事业务活动派生的商业影响力。医生虽从事公益事业，但不属于国家工作人员，其处方权仅是公共服务权的体现，与公务活动的管理性、权力性与国家代表性不可相提并论。若对受贿罪进行修改，将临床医生归入国家工作人员行列，其结果是使“从事公务”这一认定标准失去意义，亦与保障国家权力公务廉洁性的立法精神相悖。与受贿罪侵犯的是公共财产权利和公务职务的廉洁性相对应，公司、企业、其它单位人员受贿行为与医疗贿赂行为侵害的都是公私财产权利和普通职务的廉洁性，因而两者存在融合的可能性。
笔者认为，可从两方面着手完善贿赂犯罪立法，一是扩大公司、企业、其它单位受贿罪的犯罪主体，用以涵盖除国家工作人员之外的其它工作人员，其中包括在国有企事业单位非从事公务的人员。二是明确该罪中的职务为“私权利的职务”，与受贿罪“公权力的职务”相对应。为受贿罪查缺补漏，共同发挥遏制贿赂犯罪的刑法功能。
注释：
① 肖介清：《受贿罪的定罪与量刑》，人民法院出版社2000年版，第38页。
② 柳忠卫、谭静：“医生收受回扣行为定性研究”，《和谐社会的刑事法治(下卷)》， 中国刑法学年会文集(2006年度) ，第1374页。
③ 王晋、伍紹昆主编：《刑法实务与典型案例释论》，群众出版社2001年版，第327-328页。
④ 王作富主编：《经济活动中罪与非罪的界限》，中国政法大学出版社1996年版，第680页。
⑤ 高铭暄主编：《刑法专论》(下编)，高等教育出版社2002年版，第819页。
⑥ 苏显龙：“北大刑法学教授认为医生收取回扣不构成受贿罪”，《现代医院报》，2004年6月11日第3版。
⑦ 黎宏：“医生收受处方回扣应属受贿”，《检察日报》，2004年6月28日。
⑧ 王治建、聂庆：“商业贿赂犯罪的刑法学与刑事政策学思考-兼论刑法干预‘医生利用处方权收受回扣’之合理性”，《和谐社会的刑事法治(下卷)》， 中国刑法学年会文集(2006年度) ，第1192页。
⑨ 赵秉志、廖万里：“医生利用处方权收取回扣是否构成犯罪”，《法制日报》，2004年7月22日。
⑩ 柳忠卫、谭静：“医生收受回扣行为定性研究”，《和谐社会的刑事法治(下卷)》， 中国刑法学年会文集(2006年度) ，第1378页。
参考文献：
[1]具本敏：《韩国对于贿赂犯罪的制裁》，中国社会科学出版社1995年版。
[2]朱孝清：“也谈医生收受药品回扣行为的定性》”，载《人民检察》2004年第11期。
[3]孙晨：“论医疗贿赂行为的刑事规制”，载赵秉志主编：《和谐社会的刑事法治》，中国人民公安大学出版社2006年版。
[4]熊选国：“关于国家工作人员的认定”，载姜伟主编：《刑事司法指南》(总第21集)，法律出版社2005年版。
(作者通讯地址：浙江财经学院法学院、浙江省人民检察院 浙江 310012)