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摘要：《劳动合同法》第八十二条规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资; 用人单位违反法律规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。此条只规定了支付二倍工资的两种情形，并未规定作为二倍工资计算基数的工资构成，导致在司法实务中，不同法院依据不同的规定对二倍工资计算基数做出了不同的判决，理论界也有不同的观点。本文结合实际案例以及相关法规对未签订书面劳动合同双倍工资计算基数的问题进行探讨。
关键词：未签订书面劳动合同，二倍工资计算基数
一、我国关于未签订书面劳动合同二倍工资计算基数的现有法规
我国现有法律并没有对二倍工计算基数作出明确规定，只是对工资作出了界定。北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会关于印发《审理劳动争议案件法律适用问题的解答》的通知中将劳动者正常劳动的应得工资即连续固定的工资金额作为计算基数，不固定的工资奖金不作为计算基数。四川省高级人民法院关于印发《关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答》的通知中将劳动者正常工作状态下十二个月的应得工资作为计算基数，应得工资中不包括加班工资，非常规性奖金、津补贴、福利。浙江省劳动争议仲裁委员会关于印发《关于劳动争议案件处理若干问题的指导意见（试行）的通知》中将劳动者的标准工资作为计算基数;标准工资不确定，按照约定工资计算;无约定，以岗位工资与技能工资之和为基数;前者不确定，以上月扣除绩效奖金和物价补贴后的正常工资为基数;仍难以确定的，以上月实得工资的70%为计算基数。
二、我国关于未签订书面劳动合同二倍工资计算基数的司法判例
笔者在中国裁判文书网以二倍工资计算基数为关键词进行全文检索，并筛选二审判决书，得到相关案例共84个。根据84个案例笔者将二倍工资计算基数的情形大致分为六类：实得劳动报酬、月平均工资、应得工资（不含加班工资，包含津补贴、奖金等）、应得工资（除加班工资、非常规性奖金、津补贴等外）、约定月工资、实得工资的70%。统计结果为：实得劳动报酬的情形占21%、月平均工资的情形占6%、应得工资（不含加班工资，包含津补贴、奖金等）情形占9%、应得工资（除加班工资、非常规性奖金、津补贴等外）情形占55%、约定月工资的情形占3%、实得工资的70%的情形占6%。
84个案例中，浙江省宁波市中级人民法院2015年11月5日二审判决的杜翠连、宁波绿源物流有限公司与杜翠连劳动争议一案中，2014年2月26日，杜翠连经朋友介绍到绿源公司位于鄞州区横街镇桃源村的办公地址工作，任押运员至今。绿源公司从未给杜翠连缴纳任何保险，同时也未与杜翠连签订书面的劳动合同。绿源公司、杜翠连未签订劳动合同属实，故杜翠连要求绿源公司支付二倍工资的请求有事实和法律依据，期限自2014年3月26日至2014年12月25日，基数为杜翠连的标准岗位工资。原审法院认为双方未签订劳动合同，绿源公司应支付二倍工资，计算基数为月基本工资。而二审法院认为二倍工资计算基数应为当事人应签未签劳动合同期间的收入，即實际劳动报酬，而非月基本工资。二倍工资从本质上而言，是劳动者在正常劳动报酬之外依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条之规定对于用人单位应签未签劳动合同行为可取得的等同于正常劳动报酬数额的惩罚性赔偿，故计算二倍工资也应当以正常劳动报酬为依据。
三、我国关于未签订书面劳动合同二倍工资计算基数的学界观点
学界有学者认为二倍工资本是为了促使用人单位按照法律规定与劳动者及时签订劳动合同，其本质是用人单位违反法定义务不与劳动者签订劳动合同的法律责任。但是如果此责任设定过重，可能会导致用人单位因过高的违法成本而面临经济危机，另一方面可能会促使劳动者想方设法拖延或者拒绝签订劳动合同，反而与法律制定的目的相违背。所以应对未签订书面劳动合同的二倍工资计算基数做限缩解释，应选正常工作时间实得工资中的基本工资部分作为二倍工资的计算基数，但不得低于当地最低工资标准，防止二倍工资消极影响的出现。另有学者持其他观点，根据《劳动合同法实施条例》第二十七条规定，劳动合同法规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。经济补偿的月工资按应得工资计算，二倍工资的月工资也应按照应得工资计算，加班费也应包括在内。还有一些学者认为由于全国各地经济发展水平参差不齐，物价水平也逐年上涨，可以在不同地区不同时期做不同的规定，先按照各地已经做出的规定实行，随着经济发展，贫富差距缩小，有条件时再做统一规定。
四、结论
关于未签订劳动合同二倍工资计算基数问题，法律上、司法上和学理上，观点并不一致。笔者认为二倍工资作为对用人单位不与劳动者订立书面劳动合同的民事制裁，并非劳动者获取利益的途径，“二倍工资”并非全部劳动报酬的二倍。二倍工资的基数应为劳动者在正常劳动时间提供正常劳动的劳动报酬的二倍，不包括加班工资、补贴、奖金等不特定收入。这样既可以达到法律惩罚用人单位不与劳动者签订劳动合同的行为，又可以防止劳动者以此为径获得利益。
参考文献
[1]武亚玲.浅析未签订书面劳动合同二倍工资计算基数问题[J].法制博览，2017（23）：198.
[2]宋紫薇. 作为计算基数的工资构成之法律认定[D].吉林大学，2016.
[3]杨永琦.提成是否应纳入未签订劳动合同双倍工资的计算基数[J].人事天地，2015（02）：47-49.
[4]王景龙，于飞，曲涛.加班费等应否计入“二倍工资”基数？[J].中国劳动，2013（10）：62.
关键词：未签订书面劳动合同，二倍工资计算基数
一、我国关于未签订书面劳动合同二倍工资计算基数的现有法规
我国现有法律并没有对二倍工计算基数作出明确规定，只是对工资作出了界定。北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会关于印发《审理劳动争议案件法律适用问题的解答》的通知中将劳动者正常劳动的应得工资即连续固定的工资金额作为计算基数，不固定的工资奖金不作为计算基数。四川省高级人民法院关于印发《关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答》的通知中将劳动者正常工作状态下十二个月的应得工资作为计算基数，应得工资中不包括加班工资，非常规性奖金、津补贴、福利。浙江省劳动争议仲裁委员会关于印发《关于劳动争议案件处理若干问题的指导意见（试行）的通知》中将劳动者的标准工资作为计算基数;标准工资不确定，按照约定工资计算;无约定，以岗位工资与技能工资之和为基数;前者不确定，以上月扣除绩效奖金和物价补贴后的正常工资为基数;仍难以确定的，以上月实得工资的70%为计算基数。
二、我国关于未签订书面劳动合同二倍工资计算基数的司法判例
笔者在中国裁判文书网以二倍工资计算基数为关键词进行全文检索，并筛选二审判决书，得到相关案例共84个。根据84个案例笔者将二倍工资计算基数的情形大致分为六类：实得劳动报酬、月平均工资、应得工资（不含加班工资，包含津补贴、奖金等）、应得工资（除加班工资、非常规性奖金、津补贴等外）、约定月工资、实得工资的70%。统计结果为：实得劳动报酬的情形占21%、月平均工资的情形占6%、应得工资（不含加班工资，包含津补贴、奖金等）情形占9%、应得工资（除加班工资、非常规性奖金、津补贴等外）情形占55%、约定月工资的情形占3%、实得工资的70%的情形占6%。
84个案例中，浙江省宁波市中级人民法院2015年11月5日二审判决的杜翠连、宁波绿源物流有限公司与杜翠连劳动争议一案中，2014年2月26日，杜翠连经朋友介绍到绿源公司位于鄞州区横街镇桃源村的办公地址工作，任押运员至今。绿源公司从未给杜翠连缴纳任何保险，同时也未与杜翠连签订书面的劳动合同。绿源公司、杜翠连未签订劳动合同属实，故杜翠连要求绿源公司支付二倍工资的请求有事实和法律依据，期限自2014年3月26日至2014年12月25日，基数为杜翠连的标准岗位工资。原审法院认为双方未签订劳动合同，绿源公司应支付二倍工资，计算基数为月基本工资。而二审法院认为二倍工资计算基数应为当事人应签未签劳动合同期间的收入，即實际劳动报酬，而非月基本工资。二倍工资从本质上而言，是劳动者在正常劳动报酬之外依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条之规定对于用人单位应签未签劳动合同行为可取得的等同于正常劳动报酬数额的惩罚性赔偿，故计算二倍工资也应当以正常劳动报酬为依据。
三、我国关于未签订书面劳动合同二倍工资计算基数的学界观点
学界有学者认为二倍工资本是为了促使用人单位按照法律规定与劳动者及时签订劳动合同，其本质是用人单位违反法定义务不与劳动者签订劳动合同的法律责任。但是如果此责任设定过重，可能会导致用人单位因过高的违法成本而面临经济危机，另一方面可能会促使劳动者想方设法拖延或者拒绝签订劳动合同，反而与法律制定的目的相违背。所以应对未签订书面劳动合同的二倍工资计算基数做限缩解释，应选正常工作时间实得工资中的基本工资部分作为二倍工资的计算基数，但不得低于当地最低工资标准，防止二倍工资消极影响的出现。另有学者持其他观点，根据《劳动合同法实施条例》第二十七条规定，劳动合同法规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。经济补偿的月工资按应得工资计算，二倍工资的月工资也应按照应得工资计算，加班费也应包括在内。还有一些学者认为由于全国各地经济发展水平参差不齐，物价水平也逐年上涨，可以在不同地区不同时期做不同的规定，先按照各地已经做出的规定实行，随着经济发展，贫富差距缩小，有条件时再做统一规定。
四、结论
关于未签订劳动合同二倍工资计算基数问题，法律上、司法上和学理上，观点并不一致。笔者认为二倍工资作为对用人单位不与劳动者订立书面劳动合同的民事制裁，并非劳动者获取利益的途径，“二倍工资”并非全部劳动报酬的二倍。二倍工资的基数应为劳动者在正常劳动时间提供正常劳动的劳动报酬的二倍，不包括加班工资、补贴、奖金等不特定收入。这样既可以达到法律惩罚用人单位不与劳动者签订劳动合同的行为，又可以防止劳动者以此为径获得利益。
参考文献
[1]武亚玲.浅析未签订书面劳动合同二倍工资计算基数问题[J].法制博览，2017（23）：198.
[2]宋紫薇. 作为计算基数的工资构成之法律认定[D].吉林大学，2016.
[3]杨永琦.提成是否应纳入未签订劳动合同双倍工资的计算基数[J].人事天地，2015（02）：47-49.
[4]王景龙，于飞，曲涛.加班费等应否计入“二倍工资”基数？[J].中国劳动，2013（10）：62.