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摘 要：非法证据排除规定的出台，在诸多方面细化和完善了法律和司法解释关于非法证据排除的规定，目的在于更有效的遏止刑讯逼供、冤假错案的发生。本文以毒树果实理论与非法排除规则对应探讨我国法律制度现况的问题，并浅易思考更完善的制度设想。
关键词：非法证据；非法证据排除规则；毒树果实理论
一、非法证据排除规则之概述
1.1非法证据排除规则缘起
法律是社会的产物，是人们法治思想经验的总结，人们为追求更好的生活秩序创设了法律，在法律活动中不断精进、调整以符合每个时代的需求。回顾证据规则进程，人们经历了完全无证据规则限制的“神示证据制度时代”，完全依证据规则认定证据的“法定证据时代”，直至以证据规则限制证据可采性的“自由心证证据时代”。非法证据排除规则的产生亦有其特殊背景与文化的造就，了解其历史渊源能更有效的理解、运用该规则。
多数人普遍认为非法证据排除规则起源于美国，一般追溯到19世纪，在1886年美国联邦最高法院审理博伊德诉美国案中，对涉及自我归罪问题首次采用了非法证据排除规则。
直到1914年在威克斯诉美国案中，联邦最高法院运用非法证据排除规则否定了不合理的搜查和扣押，确立了此规则。联邦最高法院认为非法搜查、扣押取得证据，违反美国宪法第四修正案的规定，不能作为判案的根据，应当予以排除。1920年，联邦最高法院在朗伯诉美国案中扩展了该规则的适用，不仅用该规则排除初级证据，而且也用于排除以非法取得证据为线索而获取的派生或二级证据，并形成了后来的“毒树果实”理论。然而，威克斯一案所确立的非法证据排除规则在各州未有效适用，以至于其他州的联邦侦查人员仍然有实施刑讯逼供，并将所得证据采纳使用以规避法律的行为。
1961年在马普诉俄亥俄州一案中，联邦最高法院借助宪法第四修正案明确宣布，非法证据排除规则同样适用于各州法院系统。至此，非法证据排除规则在美国联邦和各州最终得以确立。
非法证据排除规则最初仅指违反美国宪法第四修正案的排除规则。后来通过判例，美国联邦最高法院又确立了违反第五修正案的排除规则、违反第六修正案的排除规则以及违反正当法律程序的排除规则。排除证据的范围包括非法取得的言词证据、实物证据，违反正当程序取得的非法证据，违反法律规定取得的非法证据，毒树之果等等。排除证据主要发生在非法逮捕、搜查、扣押、查封，违反正当程序的取证行为，如非法监听等等过程当中。
少数学者认为非法证据排除规则其实可以一直追溯到12、13世纪。在12世纪的时候，英国的刑事诉讼还没有变成纠问式诉讼，但是欧洲大陆已经开始走向纠问式诉讼。纠问式诉讼允许刑讯逼供，但是刑讯逼供有一定的证据条件。达马斯卡（Mirjan Damaska）教授曾在美国比较法学评论（The American Comparative Law Journal）发表了一篇论文，提及上述观点，他表示在德国一个案例，其中辩护人就提出意见，说刑讯逼供所根据的证据是非法取得的，所以刑讯逼供也是非法的，所以刑讯逼供取得的供述也应当予以排除。
在非法证据排除的问题上，德国赋予法官较大的自由裁量权，法官可以在犯罪的严重程度和违反程序的严重程度之间进行权衡。而美国在非法证据排除规则的问题中，没有赋予法官更多的裁量权，但在其他领域，美国法官享有的自由裁量权远远大于欧洲法官。
中国新修订的刑事诉讼法更接近德国的模式。根据中国刑事诉讼法，对于刑讯逼供获得的供述、证人证言、被害人陈述等言词证据，采取的是绝对排除的模式；而对于物证、书证等证据，则只有在违反法定程序可能影响司法公正时才排除。德国对于物证、书证等采取的是相对排除的政策，而对刑讯逼供获得的供述等则采取了绝对排除的政策。
美国的非法证据排除规则是基于震慑理论。但是德国非法证据排除规则的目的却不是震慑，而是基于人类尊严（Human dignity）。德国的判例和刑事诉讼法都是基于人类尊严而排除非法证据。
1.2非法证据排除规则含义
“非法”者，本为非法取得之意；“排除”者，初指非法证据不得在刑事审判中采纳为不利于被告的证据，后扩大到包括在审前程序中不得以非法取得的证据为根据签发逮捕证和搜查证等司法行为，以及被告方可以法院未排除非法证据为由进行上诉和请求最高法院审查案件。
非法证据排除的目的在于防止法律实施官员侵犯公民的宪法权利。非法证据的范围包括：执法机关违反法定程序调查收集的证据材料；在超越职权或滥用职权时制作或調查收集的证据材料；律师或当事人采取非法手段制作或调查收集的证据材料；执法机关以非法的证据材料为线索调查收集的其他证据。从形式上看，大体可以划分两大类型：一种是非法言词证据，另一种是非法实物证据。证据的合法性应该包括：来源合法、形式合法、程序合法等，只要欠缺其中之一将被定性为非法证据。
1.3我国非法证据排除规则相关规定
1.3.1案例分析
我国首例关于刑事案件非法证据排除的成功案例是2011年浙江宁波的“章国锡受贿案”，该案主要案情如下：曾任宁波市东钱湖旅游度假区建设管理局局长助理的章国锡，被宁波市鄞州区人民检察院以受贿罪提起公诉，宁波市鄞州区人民法院经过程序与实体两方面的审查，得出以下几点结论：第一，控方不能提交某纪委找章国锡的谈话笔录或其他证据证明的《情况说明》，故认为侦查机关的前期侦查行为存在瑕疵；第二，因控方未按《非法证据排除规定》及其指导意见提交全程审讯录音予以当庭质证，在被告人、辩护人多次申请侦查人员出庭接受询问后，亦不安排侦查人员出庭，据此依照《非法证据排除规定》第11条的规定：对被告人审判前供述的合法性，公诉人不提供证据加以证明，或者已提供的证据不够确实、充分的，该供述不能作为定案的证据。故章国锡审判前的有罪供述不能作为定案的根据。最终，被告人章国锡被判处受贿罪但免于刑事处罚。 这是全国罕见的关于非法证据排除的成功案例，它弥补了司法中非法证据排除规则经验不足的案例。然而这则成功案例并未掀起相关改革波澜，刑讯逼供、非法取证行为仍充斥我国司法实务中，有待改进。
1.3.2历史进程
我国关于保障诉讼参与人权利方面，1996年全国人大对刑事诉讼法作了全面修改，并明文规定严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。但是，如果侦查机关的取证行为违反了法定程序，应当有什么样的后果呢？以非法方法收集的证据是否具有效力呢？法律没有明确规定。
1998年、1999年最高人民法院、最高人民检察院先后出台《关于执行刑事诉讼法若干问题的解释》《人民检察院刑事诉讼规则》，在一定程度上确立了非法言词证据排除规则，但因规定的内容较为原则，且未规定明确化和具体化的操作程序，这种排除规则仍然具有宣言和口号的性质，很难发挥法律规范应有的功能。司法实践中，很少有根据司法解释认定为非法言词证据并予以排除的情形，刑讯逼供现象难以遏制，因采用以刑讯逼供等非法方法取得的口供而定案的冤错案件时有发生。
2010年5月30日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合发布了《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》，不仅明确了采用刑讯逼供等非法手段取得的言词证据，不能作为定案的根据，还对审查和排除非法证据的程序、证明责任及讯问人员出庭等问题进行了具体的规范。这是我国深入实施依法治国方略的重要举措，也是刑事诉讼制度进一步民主化、法治化的重要标志，对于依法惩治犯罪、切实保障人权、维护司法公正特别是程序公正，预防冤假错案的发生，具有重要而深远的意义。
该规则以规范司法行为、促进司法公正为目标，在我国现有法律框架下，借鉴与吸收国内优秀研究成果和国外有益经验，结合刑事案件工作实际，为排除非法证据制定具体化、程序化的操作规程，避免因为采纳非法证据而导致冤假错案的发生。
非法证据规则涉及的面较广，在目前的法律框架下，对全部内容都加以规定是不现实的，也是很难实施的。为此，《规定》突出了以下三个方面的重点：一是突出对普通刑事案件中非法证据的排除。从目前情况来看，普通刑事案件中出现错案的比率最高，而经济犯罪和职务犯罪案件尚未发现这样的问题。二是突出对非法言词证据的排除。非法证据，除了非法言词证据，还有非法实物证据。实践中发生的错案多为采纳非法言词证据。三是突出对采用刑讯逼供等非法手段取得的言词证据的排除。非法言词证据包括采用非法手段和技术性违法手段取得的证据。就目前出现的冤错案件看，主要是因为以刑讯逼供方法取得口供。对于后者，实践中一般可以事后补救，很少出现问题。
法谚云：“法无救济即无权利。”当一项保障诉讼参与人的规则出台之后，考虑该规则是否真正取得保障作用的标准之一，便是考察该规则所提供的救济机制是否健全。否则也只是纸上谈兵，起不了实质保障作用。
二、毒树果实理论之概述
2.1毒树果实理论缘起
1920年，西尔弗索恩·伦巴公司诉美国案（Silverthorne Lumber Co. v. USA）案中，联邦调查人员以不合法的手段扣留了西尔弗索恩·伦巴公司一些书籍和记录，但是被告获得法院批准归还书籍和记录的命令。调查人员遵守法院的命令，但在归还书籍和记录之前，将这些要求归还的物品进行拍照。法院审判中，控方根据这些照片要求法院对这些文件签发传票，辩方西尔弗索恩案要求排除非法证据所衍生的第二手证据。最高法院认为：以非法搜查获得的信息为依据而签发的传票是无效的。正如控方不能在法庭上使用违宪搜查获取的直接证据一样，对于以此搜查为基础而获得的间接证据亦不能使用。排除规则适用于违宪搜查所污染的证据，并且这种污染延伸至通过以非法搜查得来的信息为基础所获得的其他证据。美国宪法修正案第4条：人民有保护其身体、住所、文件与财产的权利，不受无理拘捕、搜索和扣押，此为不可侵犯的权利的规定，因而西尔弗索恩案成为毒树果实原则的重要源头。
这一规则最初只被用来限制非法搜查和扣押行为，后来随着最高法院一系列新判决的作出，它逐渐被用作对宪法第五、第六修正案中的宪法权利实施救济的手段。
毒树果实理论可说是刑事诉讼法学上，关于衍生性证据是否具证据能力的判断理论。毒树果实理论为英美法学发展出的理论，欧陆法学汲取其理论精华，并将之称为「证据排除法则的放射效力」。由于毒树果实理论的发展，填补了证据排除法则在处理衍生证据上的不足之处。
2.2毒树果实理论内涵
毒树果实理论为主张保障人权及程序正义的英美法系国家所极力推崇，毒树果实理论顾名思义，是指果树已有毒，而树所生之果实即有毒，不可食之。换言之，证据的非法来源为毒树，基于该违法取得的证据再以合法手段间接取得的其他证据（第二次证据或衍生证据），则如同从毒树长出来的果实，亦不得使用。也就是第一违法取得的证据将会污染基于此违法证据所合法取得的证据。
毒树果实理论主要立论依据是认为保障人权为宪法所明文规定，允许非法取证等于否认宪法保障人权的精神。倘若肩负国家律法执行之责的政府部门也触犯一国根本大法，那法院的判决何来公正可言？
毒树果实理论在美国指的是调查过程中，透过非法手段取得的证据，该术语的逻辑是如果证据的来源（树）受到污染，那么任何从它获得的证据（果实）也是被污染的，在诉讼审理过程中将不能被采纳，即使该证据足以扭转裁判结果亦然。
2.3毒树果实理论例外
毒树果实理论在美国的产生和确立是20世纪60年代民权运动兴起的必然结果。但是随着公众利益的保护与少数犯罪嫌疑人人权保障的博弈、警方办案和公众对判决接受程度的挑战，人们意识到一味强调毒树果实理論的绝对排除，对惩罚犯罪、维护社会秩序必然会产生很大的冲击，一概而论的说法将会损害司法正义，导致过度重视个人权利的保护而违背社会价值的困境。因此，美国联邦最高法院在利益权衡之下为毒树果实理论确定了几项重要的例外。 必然发现的例外 （inevitable discovery exception）：确立这一例外规则的典型案例是1984年的尼克斯诉威廉斯（Nix v. Willams）案，该案中警察通过不合法的讯问得知了被告隐藏被害人尸体的地方。同时一群200人的志愿者已经根据已有的安排朝尸体的方向在进行搜索，且尸体的埋藏地已经包含在搜索的范围之内。因此，美国最高法院裁决，因尸体将被“必然发现”，所以该具尸体可以在控方控诉时使用。即如果通过与违法行为无关的合法调查途径必然会发现这类证据，那么毒树果实理论并不禁止违反宪法获得的证据的可采性。
在默里案（Murray v. U. S.）（1988）的裁决中，美国联邦最高法院指出，必然发现的例外实际上是从独立来源例外推断出来的。因为有污点的证据只要实际上是通过独立来源发现的，就具有可采性。而所谓“不可避免地或必然被发现”，其存在的前提之一就是有另一个行为或肯定会有另一个行为（虽未实际发生）会导致证据被发现。即所谓必然发现情况的例外是指，虽然政府机构的取证行为违法，但按照政府机构处理同类案件使用的方式方法，该证据即使不依靠该违法程序，也必然会被发现或找到。
稀释原则的例外（purged taint exception）：如果违反宪法的行为与某一证据之间的联系极其微弱，以至于违宪行为对该证据的“污染”已经基本上被消除殆尽，那么该证据尽管为毒树之果，却仍可以被采纳为证据。美国联邦最高法院认为，法官在适用这一例外时需要考虑三方面的因素：一是违宪行为的发生与派生证据的获取所间隔的时间；二是在违宪行为与派生证据之间介入的其他情况；三是违宪行为的目的及其恶劣程度。在最初的违宪行为与最终的证据之间介入一些外部因素，这是“污染”得以消除或者因果关系得以减弱的原因。这一规则的关键是：介入的外部因素是否消散或者足以否定当初警察的先行非法行为。这是法院基于个案而做出的自由裁量。换言之，先行污点是否已经被充分消除是一个主观判斷，它可能会因法官而异，并没有一个简明的规则或简单的答案。
确立这一例外规则的典型案例是1963年王森诉美国案。该案中，联邦缉毒人员非法进入Toy的洗衣房，追赶并在其住宅逮捕了Toy，Toy立即供述是Yee卖给他毒品。警察随后找到了Yee，Yee交出一些海洛因并说这些毒品是从王森处得到的。警察逮捕了王森，在传讯后允许其保释。几天后，王森自愿到警察局向缉毒官员交代了自己的罪行。最高法院认为，Toy的证言和从Yee处得到的毒品都是警察非法进入他人住宅及对他人非法逮捕的“毒树之果”，应予排除；王森的供述可以作为证据，因为即使王森被非法逮捕并作了供述，但在被释放且被告知权利后，其后来行为的自愿性已经稀释了逮捕和供述之间的“污染”。
独立来源的例外（independence source exception）：独立来源是指针对刑事被告人的证据并非源于违法程序，而是有独立的来源。即如果案件的事实情况可以通过独立来源获得时，这些事实仍可以得到证明。警察最初通过非法搜查发现了某一证据，但并没有立即将其扣押，而是随后通过与原先的非法行为毫无关联的活动，最终以合法的方式获取该证据，在此情况下该证据具有可采性。
确立这一例外规则的经典案例是1960年的贝纽诉美国案。该案中，警察怀疑被告参与一起抢劫案，在没有达到法定逮捕标准的情形下对被告实施逮捕行为，并采集指印。当贝纽后来被重新指控时，控方使用的是FBI档案中保存的贝纽的一套旧指印，这套指印与作案现场的指印相吻合。尽管贝纽否定警察实施非法逮捕后所获取的一切证据的资格，但由于警察有权检验与其非法逮捕无关的任何指印，包括贝纽的指印，且其运用的旧指印并非通过非法逮捕后获得的证据，故巡回法院认为，这套旧指印因为“与非法逮捕没有任何关联”，可以作为独立来源而获得的证据采用。
三、毒树果实理论与非法证据排除规则的关系研究
3.1毒树果实理论与非法证据排除规则
美国著名法学家John N.Ferdico认为，证据规则，简言之，就是什么样的证据可以被采纳，什么样的证据得以被排除。非法证据排除规则（Exclusionary Rule of Illegally Obtained Evidence）即指非法取得的证据不得在刑事审判中采纳的规则。从西方毒树果实理论的产生根源看，毒树果实理论是非法证据排除规则的基本内容之一，主要包括以下六类：（1）非法行为所间接获得的证据。（2）与违法收集密不可分的证据。如违法收集的证据的照片、与这些证据有关的搜查扣押调查笔录、鉴定书等。（3）以违法收集为线索发现的证据，如根据违法扣押的文件中所得的信息而获得的自白中引导出的证据、依据违法的口供所获得的物证等。（4）以违法取得的证据引诱他人所获得的证据。例如，调查人员对某人的房子进行非法搜查发现枪枝，他们将这些证据给某人看，某人承认持有该枪枝。（5）违法取得口供后再次讯问得到的口供。（6）非法行为后多重间接得来的证据。例如，在非法逮捕后得到的口供，以非法口供为线索取得的其他证据。
“非法证据排除规则”其确立是价值权衡的结果。从内容上看，非法证据包括非法言词证据排除、非法实物证据排除以及对毒果的排除。因此，“毒树果实”理论与“非法证据排除规则”是既有区别又紧密联系的。换言之，毒树果实理论是非法证据排除规则的延伸。
3.2我国学者对毒树果实理论的观点分析
我国对于毒树果实理论的态度并没有明文体现在任何法律法规中，但是在一些公约或者司法解释中有一定的影子。中国于1988年9月批准加入联合国《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》，并在禁止以酷刑等手段取证方面作出了努力。在中国，刑讯逼供、诱供以及其他非法取证手段已为立法明文禁止。中国《宪法》规定，公民人身自由和人格尊严不受侵犯，公民的住宅不受侵犯，禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅。任何公民，非经人民检察院批准或者决定，或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕。《刑事诉讼法》规定：严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。对于非法取证、侵犯公民合法权益的行为，刑法还规定为犯罪并予以相应的处罚。《刑法》规定：司法工作人员对犯罪嫌疑人、 被告人实行刑讯逼供或者使用暴力逼取证人证言的，处3 年以下有期徒刑或者拘役。致人伤残、死亡的，依照本法第234条、第232条的规定定罪从重处罚。这些规定均表明中国立法对于非法取证行为的彻底否定态度。关于以非法手段取得的证据材料能否作为定案的根据，中国《刑事诉讼法》没有明确规定。不过，最高人民法院有关司法解释中规定，凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。最高人民检察院的有关司法解释也有类似规定。 尽管立法如此，但是在我国学术界仍存在相关学说争论，主要有以下五种观点：
1.肯定说。肯定说坚持证据的客观性和相关性，认为刑事诉讼的目的在于发现案件真实惩罚犯罪，应当重视证据的客观性，实事求是地处理问题。如果非法证据经过调查属实，并于证明案件真实确有必要，则可予以采信。以这个观点来讲，通过此类非法证据获得的第二手证据则也是可以采信的。
2.区别对待说。该说认为应该将非法取得的言词证据和实物证据区别对待。非法取得的言词证据无论其真实性如何，若作为证据就等于承认刑讯逼供，威胁取证，诱骗取证等活动，从而直接背离《刑事诉讼法》的规定，因而应将其排除；而非法取得的实物证据则不会因收集程序和方法的违法而改变其性质，只要查证属实、就可以采信。 在这个观点里，根据非法言辞证据获得的证据是应当排除的，而实物证据则因其客观性而获得有效。
3.线索转化说。该说认为应以补证方式即重新而合法地取证、使非法证据合法化、或以非法证据为“证据线索”靠它获得定案依据。该说认为这样既是通过重新而合法取证来对非法取证行为彻底否定、又是灵活地运用非法证据。
4.排除加例外说。该说认为对非法取得的证据原则上应予排除，但对某些特定的刑事案件，如严重危害国家安全和社会利益的刑事案件或证据形式不合法或轻微违反程序原则所得的证据材料，以例外形式加以限制性肯定。这些情况主要可以考虑以下两个方面因素。其一案件的危害程度；其二司法官员的违法程度。设定例外的情形可以考虑犯罪性质、法定刑及被告主观恶性等方面。
5.全盘否定说。该说主张社会个体利益至上，国家刑罚权的实现目的在于确保国家中每个公民的权益。凡是违反刑事诉讼法及有关法律规定所取得的证据材料，无论是否客观真实，也无论其是言词证据还是实物证据都不具有证明能力，应当完全排除。认为否认非法证据的证据能力有利于纠正司法实践中长期以来重实体轻程序的传统做法。而如果承认非法证据的证据能力，将可能会助长刑讯逼供等非法取证手段的流行，导致冤假错案的出现。也就是当实体正义与程序正义发生冲突，程序正义的价值选择应优于实体正义。
笔者认为，肯定说将非法证据作为定案根据，在价值取向上过于强调保障社会秩序，控制犯罪的实体正义，而忽视保障人权的程序正义，违背了法治化发展的潮流。而全盘否定说过度强调正当程序的人权保障功能，忽视发现案件真实的实体正义，与我国法治传统不符。
综观各家学说，笔者认为排除加例外说最为符合程序正义与实体正义的要求，是刑事诉讼之目的。在价值取向上兼顾打击犯罪，保障人权，符合中国国情。毒树果实理论雖用以排除非法取证行为，但对非法取证的排除也不应过于绝对，可以设若干例外规定，即在某些特殊情况下可以承认非法证据的法律效力，以便更有效的实现能动司法。
3.3新刑诉法背景下探讨毒树之果理论的现实意义
随着我国法治建设水平的不断提高，如何有效杜绝刑讯逼供导致的冤假错案发生，成为我国刑事程序法治改革关注的重点。因此，建立健全切实保障人权的非法证据排除规则具有重要的制度进步意义。此次刑诉法修正案明确将“非法证据排除规则”以正式法律的地位予以确立，并通过司法解释进一步明确了“非法证据”的认定标准。这对于完善我国刑事诉讼制度、落实对人权的尊重和保障、提升诉讼文明都具有重要意义。
然而，作为非法证据排除规则延伸的毒树果实理论，却在刑事诉讼法修正案及司法解释中均未明确予以提及。以“尊重和保障人权”为价值基础的非法证据排除规则得以在刑诉法中正式确立后，再以此为基础更进一步讨论其衍生出来的“毒树果实”理论的可采性已经日益迫切。实践中，造成冤假错案的原因无不与办案人员非法取证有关，非法证据排除规则尽管可能放纵犯罪，但其最大的优点就是要保证言词证据的自愿性、真实性及有效性，从而达到定罪处罚的准确性的目的，同时有利于切实保障诉讼参与人的权利，能促进公安、司法机关及其工作人员法制观念的转变。该规则的确立，是一国文明水平的标志，它体现了司法机关及其工作人员法制观念的转变，即从惩罚犯罪为主到注重保护人权的诉讼观念的进步。
但是，我国迄今尚未正式引入“毒树果实”理论，对公安司法人员刑讯逼供后所获得的派生证据的合法性如何评价、是否适用均未设立统一的标准。在公安司法人员出于职业特性形成的惩罚犯罪的思维定式仍旧对查处刑事案件产生巨大影响的情况下，不适时、合理地引入“毒树果实”理论，将很难真正落实保障人权的精神，保障人权的程度也会大打折扣。因此，在我国刑事法治价值理念已经产生保障人权倾向的大背景下，研究毒树果实理论具有迫切的现实意义。
四、毒树果实理论在我国应用借鉴分析
4.1毒树果实理论在我国的可行性与困难处
中国的法治理念和民主法治进程固然不能与西方先进大国例如美国相提并论，但是，各国在维护法律尊严，追求保障人权的目标上却是一致的。
遗憾的是我国的法律制度设计、司法实践中，缺少对权力的规制及对权利的保障，这是一个不争的事实，特别是刑事诉讼保障人权理念的缺乏。我国刑事诉讼法的任务是惩罚犯罪分子，保障无罪的人不受刑事追究。惩罚犯罪是维持社会安定的一个必要条件。然而，刑事诉讼本身不应只是惩罚犯罪的活动，而应该是确定被告人是否有罪的活动。刑事诉讼实际上是规范国家的侦查机关、控诉机关、审判机关的行为，确保社会成员不被非法搜查、非法逮捕，保证人民的财产不受非法扣押。如果把诉讼行为当成惩罚行为，从概念上就会导致把搜查、扣押、逮捕当作惩罚行为，从而有可能以“惩罚犯罪”作为非法取证的理由，而这一倾向在我国司法实践中十分明显。
毒树果实理论在我国具体应用上或许存在操作困难及有待完善之处，但根据保障人权这一崇高的法律精神，以及基于尽快彻底杜绝我国非法取证的考虑，排除”毒树之果”现在就需要确立。虽然这个过程远不是修改几条法律这样简单，在公众日益参与到国家的政治生活的今天，公民对司法改革的关切将影响法律制度的发展，毒树果实理论的继受也将是一场思想革命。 4.2我国借鉴毒树果实理论意义之所在
1.毒树果实理论在价值取向上符合保障人权的基本要求。1986年12月12日联合国通过的《禁止酷刑和其他残忍不人道或有辱人格待遇处罚公约》第15条规定：每一缔约国应确保在任何诉讼程序中，不得援引任何确属酷刑逼供作出的陈述为根据。另外，世界上经济较发达的国家几乎无一例外地将“违法取得供述”排除在刑事诉讼证据之外。我国作为一个发展中的国家，毫无疑问将不断地向更高文明、民主的方向发展，为了适应社会发展规律，使惩罚犯罪与保护公民合法权益尽可能地统一起来，将排除违法取得供述作为一般的证据原则是必要的。而且将违法取得的供述从刑事诉讼证据中排除出去，是维护宪法尊严并保证其实施的需要，是防止和减少冤假错案的需要，也是促进公检法执法人员严格执法，自觉提高办案能力的需要。
2.毒树之果理论符合我国目前禁止非法取证立法的要求。 我国已经签署联合国《公民权利与政治权利国际公约》，该公约第9条规定：人人享有人身自由和安全。任何人不得加以任意逮捕或拘禁。除非依照法律所确定的根据和程序，任何人不得被剥夺自由。第14条第3款庚项规定：不被强迫作不利于自己的证言或强迫承认犯罪。我国还于1988年9月批准加入联合国《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》，该公约第15条规定：每一缔约国应确保在任何诉讼程序中，不得援引任何业经确立系以酷刑取得的口供为证据，但这类口供可用作被控施用酷刑者刑讯逼供的证据。我国宪法亦规定，公民的人身自由和人格尊严不受侵犯。《刑事诉讼法》第43条规定：严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。关于以非法手段取得的证据资料能否作为定案的根据，虽然《刑事诉讼法》没有明确规定，但《最高人民法院关于执行刑事诉讼法若干问题的解释》第61条明确表示用非法方法取得的言词证据禁止作为定案的根据。综上所言，我国将非法取得的言词证据，特别是通过刑讯逼供取得的被告人口供，排除在法院判决的事实基础之外是有着相当充分的法律根据。然而，到目前为止，非法言词证据被排除的案例却少之又少，这说明司法实践与法律的规定还有相当的差距。
3.毒树之果理论符合遏制刑讯逼供的迫切需要。在中国，刑讯逼供的历史可谓源远流长。史有“赵高治李斯，榜掠千余，不胜痛，自诬服”的记载。谁又能记得，在中国文革期间，有多少无辜者倒在了“自己人”的刑讯逼供之下。对于刑讯逼供的危害，董必武同志在1953年司法改革运动中就曾经指出，刑讯逼供是最严重的问题之一。及至今日，刑讯逼供仍是司法领域的痼疾之一。据报道，国家每年查办与国家机关工作人员刑讯逼供有关的犯罪案件都是上千件。这个概数还只是刑讯逼供现象中的冰山一角，因为，刑讯逼供之所以成为“案件”或被公开披露，基本上都是由于被刑讯者或系无辜或是被致死、致重伤。可以说，毒树之果理论就是为刑讯逼供这种“职业病”配制的解毒药。
4.3对于我国非法证据排除规则制度完备之设想
1.建立和完善相关的立法体制：我国《刑事诉讼法》规定：“人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，必须严格遵守本法和其他法律的有关规定”，“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据”；惟对于如何保障这些禁令的实施却语焉不详，使其沦为空洞的口号和宣言。“救济先与权利”，“没有救济的权利根本无法实现”。毒树果实理论的优越性是有目共睹的，因此构建一个健全的非法证据排除规则立法体系才能有效弥补现行立法的不足。
2.侦查阶段制度透明化：正所谓“徒法不足以自行”，无论一部法律制订的多么完善，它都不可能自动转化为现实生活中的内容，不可能自动实现其自身价值，而必须依靠司法人员的司法活动来实现立法精神和法律价值。
侦查人员处在刑事侦查的第一线，承担着收集证据的责任和义务。思想上，切实提高侦查人员的意识水平，贯彻透明侦查、透明办案的思想方针，以便于刑事侦查工作合法有效的开展。透明度是刑事诉讼中的技术性问题，不仅要求改变落后的侦查方式，而且要求侦查机关在具体的取证过程应当做到全程录音录像、控制讯问时间、规定律师在场等。只有相应的制度保障完善，非法证据排除规则才能具有实际操作的可行性，才能真正避免侦查人员违法取证。
3.完善程序性审判：为解决诉讼过程中是否存在刑讯逼供的争议，并且实现对刑讯逼供的惩罚，必须强调程序性裁判的概念。现行法律对刑讯逼供的处理一直没有明确规则，不仅影响诉讼程序的顺利进行，也严重伤害当事人的程序性权利以及实体性合法权益，阻碍刑事诉讼走向法治化的进程。
五、结论
毒树果实理论在英美法系国家的证据制度乃至刑事诉讼机制中具有相当的地位与作用，成为其证据规则体系的重要组成部分，而且为越来越多国家吸收借鉴。
我国对于毒树果实理论的研究长期滞留在利弊分析之上，少有对之展开系统化的研究。目前，我国正不遗余力地推进司法改革，笔者认为我国在立法上必须明确规定其具体的含义、范围、及其效力，确立非法证据排除规则。使这一规则在符合保障人权的世界潮流时，又能立足于我国现实国情，并与整个刑事诉讼等制度相协调，体现出法律移植与本土化的辩证关系。另外，还应建立起相应的配套体系，包括培养深层次的法治理念。否则，即使我们能够以立法的形式建立起一套十分完美的制度，但司法实践的效果也终将使我们的努力化为乌有。
毒树果实理论作为非法证据排除规则的衍生品，在立法上应当严格依照非法证据排除规则的制度要求，即非法取得的证据依据非法证据排除规则不具有可采性，其衍生的证据才需要判断证据能力。而对于衍生证据的证据能力原则上应予以否定，从而保证与非法证据排除规则形成规范严谨的体系。然而，具体到我国国情，我国人口众多、幅员辽阔、各地经济文化发展水平差距较大，距现代法治文明国家的标准还任重而道远。因此，我们在借鉴美国毒树果实理论的同时，不仅要结合我国国情认真研究其基本原理，还要针对这一原理的例外精神进行深入的转化及必要的充实。通过充实后的“毒树果实”例外情形适度赋予法官一定的自由裁量权，以确保在具体案件中实现实体正义和形式正义的统一。
参考文献：
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关键词：非法证据；非法证据排除规则；毒树果实理论
一、非法证据排除规则之概述
1.1非法证据排除规则缘起
法律是社会的产物，是人们法治思想经验的总结，人们为追求更好的生活秩序创设了法律，在法律活动中不断精进、调整以符合每个时代的需求。回顾证据规则进程，人们经历了完全无证据规则限制的“神示证据制度时代”，完全依证据规则认定证据的“法定证据时代”，直至以证据规则限制证据可采性的“自由心证证据时代”。非法证据排除规则的产生亦有其特殊背景与文化的造就，了解其历史渊源能更有效的理解、运用该规则。
多数人普遍认为非法证据排除规则起源于美国，一般追溯到19世纪，在1886年美国联邦最高法院审理博伊德诉美国案中，对涉及自我归罪问题首次采用了非法证据排除规则。
直到1914年在威克斯诉美国案中，联邦最高法院运用非法证据排除规则否定了不合理的搜查和扣押，确立了此规则。联邦最高法院认为非法搜查、扣押取得证据，违反美国宪法第四修正案的规定，不能作为判案的根据，应当予以排除。1920年，联邦最高法院在朗伯诉美国案中扩展了该规则的适用，不仅用该规则排除初级证据，而且也用于排除以非法取得证据为线索而获取的派生或二级证据，并形成了后来的“毒树果实”理论。然而，威克斯一案所确立的非法证据排除规则在各州未有效适用，以至于其他州的联邦侦查人员仍然有实施刑讯逼供，并将所得证据采纳使用以规避法律的行为。
1961年在马普诉俄亥俄州一案中，联邦最高法院借助宪法第四修正案明确宣布，非法证据排除规则同样适用于各州法院系统。至此，非法证据排除规则在美国联邦和各州最终得以确立。
非法证据排除规则最初仅指违反美国宪法第四修正案的排除规则。后来通过判例，美国联邦最高法院又确立了违反第五修正案的排除规则、违反第六修正案的排除规则以及违反正当法律程序的排除规则。排除证据的范围包括非法取得的言词证据、实物证据，违反正当程序取得的非法证据，违反法律规定取得的非法证据，毒树之果等等。排除证据主要发生在非法逮捕、搜查、扣押、查封，违反正当程序的取证行为，如非法监听等等过程当中。
少数学者认为非法证据排除规则其实可以一直追溯到12、13世纪。在12世纪的时候，英国的刑事诉讼还没有变成纠问式诉讼，但是欧洲大陆已经开始走向纠问式诉讼。纠问式诉讼允许刑讯逼供，但是刑讯逼供有一定的证据条件。达马斯卡（Mirjan Damaska）教授曾在美国比较法学评论（The American Comparative Law Journal）发表了一篇论文，提及上述观点，他表示在德国一个案例，其中辩护人就提出意见，说刑讯逼供所根据的证据是非法取得的，所以刑讯逼供也是非法的，所以刑讯逼供取得的供述也应当予以排除。
在非法证据排除的问题上，德国赋予法官较大的自由裁量权，法官可以在犯罪的严重程度和违反程序的严重程度之间进行权衡。而美国在非法证据排除规则的问题中，没有赋予法官更多的裁量权，但在其他领域，美国法官享有的自由裁量权远远大于欧洲法官。
中国新修订的刑事诉讼法更接近德国的模式。根据中国刑事诉讼法，对于刑讯逼供获得的供述、证人证言、被害人陈述等言词证据，采取的是绝对排除的模式；而对于物证、书证等证据，则只有在违反法定程序可能影响司法公正时才排除。德国对于物证、书证等采取的是相对排除的政策，而对刑讯逼供获得的供述等则采取了绝对排除的政策。
美国的非法证据排除规则是基于震慑理论。但是德国非法证据排除规则的目的却不是震慑，而是基于人类尊严（Human dignity）。德国的判例和刑事诉讼法都是基于人类尊严而排除非法证据。
1.2非法证据排除规则含义
“非法”者，本为非法取得之意；“排除”者，初指非法证据不得在刑事审判中采纳为不利于被告的证据，后扩大到包括在审前程序中不得以非法取得的证据为根据签发逮捕证和搜查证等司法行为，以及被告方可以法院未排除非法证据为由进行上诉和请求最高法院审查案件。
非法证据排除的目的在于防止法律实施官员侵犯公民的宪法权利。非法证据的范围包括：执法机关违反法定程序调查收集的证据材料；在超越职权或滥用职权时制作或調查收集的证据材料；律师或当事人采取非法手段制作或调查收集的证据材料；执法机关以非法的证据材料为线索调查收集的其他证据。从形式上看，大体可以划分两大类型：一种是非法言词证据，另一种是非法实物证据。证据的合法性应该包括：来源合法、形式合法、程序合法等，只要欠缺其中之一将被定性为非法证据。
1.3我国非法证据排除规则相关规定
1.3.1案例分析
我国首例关于刑事案件非法证据排除的成功案例是2011年浙江宁波的“章国锡受贿案”，该案主要案情如下：曾任宁波市东钱湖旅游度假区建设管理局局长助理的章国锡，被宁波市鄞州区人民检察院以受贿罪提起公诉，宁波市鄞州区人民法院经过程序与实体两方面的审查，得出以下几点结论：第一，控方不能提交某纪委找章国锡的谈话笔录或其他证据证明的《情况说明》，故认为侦查机关的前期侦查行为存在瑕疵；第二，因控方未按《非法证据排除规定》及其指导意见提交全程审讯录音予以当庭质证，在被告人、辩护人多次申请侦查人员出庭接受询问后，亦不安排侦查人员出庭，据此依照《非法证据排除规定》第11条的规定：对被告人审判前供述的合法性，公诉人不提供证据加以证明，或者已提供的证据不够确实、充分的，该供述不能作为定案的证据。故章国锡审判前的有罪供述不能作为定案的根据。最终，被告人章国锡被判处受贿罪但免于刑事处罚。 这是全国罕见的关于非法证据排除的成功案例，它弥补了司法中非法证据排除规则经验不足的案例。然而这则成功案例并未掀起相关改革波澜，刑讯逼供、非法取证行为仍充斥我国司法实务中，有待改进。
1.3.2历史进程
我国关于保障诉讼参与人权利方面，1996年全国人大对刑事诉讼法作了全面修改，并明文规定严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。但是，如果侦查机关的取证行为违反了法定程序，应当有什么样的后果呢？以非法方法收集的证据是否具有效力呢？法律没有明确规定。
1998年、1999年最高人民法院、最高人民检察院先后出台《关于执行刑事诉讼法若干问题的解释》《人民检察院刑事诉讼规则》，在一定程度上确立了非法言词证据排除规则，但因规定的内容较为原则，且未规定明确化和具体化的操作程序，这种排除规则仍然具有宣言和口号的性质，很难发挥法律规范应有的功能。司法实践中，很少有根据司法解释认定为非法言词证据并予以排除的情形，刑讯逼供现象难以遏制，因采用以刑讯逼供等非法方法取得的口供而定案的冤错案件时有发生。
2010年5月30日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合发布了《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》，不仅明确了采用刑讯逼供等非法手段取得的言词证据，不能作为定案的根据，还对审查和排除非法证据的程序、证明责任及讯问人员出庭等问题进行了具体的规范。这是我国深入实施依法治国方略的重要举措，也是刑事诉讼制度进一步民主化、法治化的重要标志，对于依法惩治犯罪、切实保障人权、维护司法公正特别是程序公正，预防冤假错案的发生，具有重要而深远的意义。
该规则以规范司法行为、促进司法公正为目标，在我国现有法律框架下，借鉴与吸收国内优秀研究成果和国外有益经验，结合刑事案件工作实际，为排除非法证据制定具体化、程序化的操作规程，避免因为采纳非法证据而导致冤假错案的发生。
非法证据规则涉及的面较广，在目前的法律框架下，对全部内容都加以规定是不现实的，也是很难实施的。为此，《规定》突出了以下三个方面的重点：一是突出对普通刑事案件中非法证据的排除。从目前情况来看，普通刑事案件中出现错案的比率最高，而经济犯罪和职务犯罪案件尚未发现这样的问题。二是突出对非法言词证据的排除。非法证据，除了非法言词证据，还有非法实物证据。实践中发生的错案多为采纳非法言词证据。三是突出对采用刑讯逼供等非法手段取得的言词证据的排除。非法言词证据包括采用非法手段和技术性违法手段取得的证据。就目前出现的冤错案件看，主要是因为以刑讯逼供方法取得口供。对于后者，实践中一般可以事后补救，很少出现问题。
法谚云：“法无救济即无权利。”当一项保障诉讼参与人的规则出台之后，考虑该规则是否真正取得保障作用的标准之一，便是考察该规则所提供的救济机制是否健全。否则也只是纸上谈兵，起不了实质保障作用。
二、毒树果实理论之概述
2.1毒树果实理论缘起
1920年，西尔弗索恩·伦巴公司诉美国案（Silverthorne Lumber Co. v. USA）案中，联邦调查人员以不合法的手段扣留了西尔弗索恩·伦巴公司一些书籍和记录，但是被告获得法院批准归还书籍和记录的命令。调查人员遵守法院的命令，但在归还书籍和记录之前，将这些要求归还的物品进行拍照。法院审判中，控方根据这些照片要求法院对这些文件签发传票，辩方西尔弗索恩案要求排除非法证据所衍生的第二手证据。最高法院认为：以非法搜查获得的信息为依据而签发的传票是无效的。正如控方不能在法庭上使用违宪搜查获取的直接证据一样，对于以此搜查为基础而获得的间接证据亦不能使用。排除规则适用于违宪搜查所污染的证据，并且这种污染延伸至通过以非法搜查得来的信息为基础所获得的其他证据。美国宪法修正案第4条：人民有保护其身体、住所、文件与财产的权利，不受无理拘捕、搜索和扣押，此为不可侵犯的权利的规定，因而西尔弗索恩案成为毒树果实原则的重要源头。
这一规则最初只被用来限制非法搜查和扣押行为，后来随着最高法院一系列新判决的作出，它逐渐被用作对宪法第五、第六修正案中的宪法权利实施救济的手段。
毒树果实理论可说是刑事诉讼法学上，关于衍生性证据是否具证据能力的判断理论。毒树果实理论为英美法学发展出的理论，欧陆法学汲取其理论精华，并将之称为「证据排除法则的放射效力」。由于毒树果实理论的发展，填补了证据排除法则在处理衍生证据上的不足之处。
2.2毒树果实理论内涵
毒树果实理论为主张保障人权及程序正义的英美法系国家所极力推崇，毒树果实理论顾名思义，是指果树已有毒，而树所生之果实即有毒，不可食之。换言之，证据的非法来源为毒树，基于该违法取得的证据再以合法手段间接取得的其他证据（第二次证据或衍生证据），则如同从毒树长出来的果实，亦不得使用。也就是第一违法取得的证据将会污染基于此违法证据所合法取得的证据。
毒树果实理论主要立论依据是认为保障人权为宪法所明文规定，允许非法取证等于否认宪法保障人权的精神。倘若肩负国家律法执行之责的政府部门也触犯一国根本大法，那法院的判决何来公正可言？
毒树果实理论在美国指的是调查过程中，透过非法手段取得的证据，该术语的逻辑是如果证据的来源（树）受到污染，那么任何从它获得的证据（果实）也是被污染的，在诉讼审理过程中将不能被采纳，即使该证据足以扭转裁判结果亦然。
2.3毒树果实理论例外
毒树果实理论在美国的产生和确立是20世纪60年代民权运动兴起的必然结果。但是随着公众利益的保护与少数犯罪嫌疑人人权保障的博弈、警方办案和公众对判决接受程度的挑战，人们意识到一味强调毒树果实理論的绝对排除，对惩罚犯罪、维护社会秩序必然会产生很大的冲击，一概而论的说法将会损害司法正义，导致过度重视个人权利的保护而违背社会价值的困境。因此，美国联邦最高法院在利益权衡之下为毒树果实理论确定了几项重要的例外。 必然发现的例外 （inevitable discovery exception）：确立这一例外规则的典型案例是1984年的尼克斯诉威廉斯（Nix v. Willams）案，该案中警察通过不合法的讯问得知了被告隐藏被害人尸体的地方。同时一群200人的志愿者已经根据已有的安排朝尸体的方向在进行搜索，且尸体的埋藏地已经包含在搜索的范围之内。因此，美国最高法院裁决，因尸体将被“必然发现”，所以该具尸体可以在控方控诉时使用。即如果通过与违法行为无关的合法调查途径必然会发现这类证据，那么毒树果实理论并不禁止违反宪法获得的证据的可采性。
在默里案（Murray v. U. S.）（1988）的裁决中，美国联邦最高法院指出，必然发现的例外实际上是从独立来源例外推断出来的。因为有污点的证据只要实际上是通过独立来源发现的，就具有可采性。而所谓“不可避免地或必然被发现”，其存在的前提之一就是有另一个行为或肯定会有另一个行为（虽未实际发生）会导致证据被发现。即所谓必然发现情况的例外是指，虽然政府机构的取证行为违法，但按照政府机构处理同类案件使用的方式方法，该证据即使不依靠该违法程序，也必然会被发现或找到。
稀释原则的例外（purged taint exception）：如果违反宪法的行为与某一证据之间的联系极其微弱，以至于违宪行为对该证据的“污染”已经基本上被消除殆尽，那么该证据尽管为毒树之果，却仍可以被采纳为证据。美国联邦最高法院认为，法官在适用这一例外时需要考虑三方面的因素：一是违宪行为的发生与派生证据的获取所间隔的时间；二是在违宪行为与派生证据之间介入的其他情况；三是违宪行为的目的及其恶劣程度。在最初的违宪行为与最终的证据之间介入一些外部因素，这是“污染”得以消除或者因果关系得以减弱的原因。这一规则的关键是：介入的外部因素是否消散或者足以否定当初警察的先行非法行为。这是法院基于个案而做出的自由裁量。换言之，先行污点是否已经被充分消除是一个主观判斷，它可能会因法官而异，并没有一个简明的规则或简单的答案。
确立这一例外规则的典型案例是1963年王森诉美国案。该案中，联邦缉毒人员非法进入Toy的洗衣房，追赶并在其住宅逮捕了Toy，Toy立即供述是Yee卖给他毒品。警察随后找到了Yee，Yee交出一些海洛因并说这些毒品是从王森处得到的。警察逮捕了王森，在传讯后允许其保释。几天后，王森自愿到警察局向缉毒官员交代了自己的罪行。最高法院认为，Toy的证言和从Yee处得到的毒品都是警察非法进入他人住宅及对他人非法逮捕的“毒树之果”，应予排除；王森的供述可以作为证据，因为即使王森被非法逮捕并作了供述，但在被释放且被告知权利后，其后来行为的自愿性已经稀释了逮捕和供述之间的“污染”。
独立来源的例外（independence source exception）：独立来源是指针对刑事被告人的证据并非源于违法程序，而是有独立的来源。即如果案件的事实情况可以通过独立来源获得时，这些事实仍可以得到证明。警察最初通过非法搜查发现了某一证据，但并没有立即将其扣押，而是随后通过与原先的非法行为毫无关联的活动，最终以合法的方式获取该证据，在此情况下该证据具有可采性。
确立这一例外规则的经典案例是1960年的贝纽诉美国案。该案中，警察怀疑被告参与一起抢劫案，在没有达到法定逮捕标准的情形下对被告实施逮捕行为，并采集指印。当贝纽后来被重新指控时，控方使用的是FBI档案中保存的贝纽的一套旧指印，这套指印与作案现场的指印相吻合。尽管贝纽否定警察实施非法逮捕后所获取的一切证据的资格，但由于警察有权检验与其非法逮捕无关的任何指印，包括贝纽的指印，且其运用的旧指印并非通过非法逮捕后获得的证据，故巡回法院认为，这套旧指印因为“与非法逮捕没有任何关联”，可以作为独立来源而获得的证据采用。
三、毒树果实理论与非法证据排除规则的关系研究
3.1毒树果实理论与非法证据排除规则
美国著名法学家John N.Ferdico认为，证据规则，简言之，就是什么样的证据可以被采纳，什么样的证据得以被排除。非法证据排除规则（Exclusionary Rule of Illegally Obtained Evidence）即指非法取得的证据不得在刑事审判中采纳的规则。从西方毒树果实理论的产生根源看，毒树果实理论是非法证据排除规则的基本内容之一，主要包括以下六类：（1）非法行为所间接获得的证据。（2）与违法收集密不可分的证据。如违法收集的证据的照片、与这些证据有关的搜查扣押调查笔录、鉴定书等。（3）以违法收集为线索发现的证据，如根据违法扣押的文件中所得的信息而获得的自白中引导出的证据、依据违法的口供所获得的物证等。（4）以违法取得的证据引诱他人所获得的证据。例如，调查人员对某人的房子进行非法搜查发现枪枝，他们将这些证据给某人看，某人承认持有该枪枝。（5）违法取得口供后再次讯问得到的口供。（6）非法行为后多重间接得来的证据。例如，在非法逮捕后得到的口供，以非法口供为线索取得的其他证据。
“非法证据排除规则”其确立是价值权衡的结果。从内容上看，非法证据包括非法言词证据排除、非法实物证据排除以及对毒果的排除。因此，“毒树果实”理论与“非法证据排除规则”是既有区别又紧密联系的。换言之，毒树果实理论是非法证据排除规则的延伸。
3.2我国学者对毒树果实理论的观点分析
我国对于毒树果实理论的态度并没有明文体现在任何法律法规中，但是在一些公约或者司法解释中有一定的影子。中国于1988年9月批准加入联合国《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》，并在禁止以酷刑等手段取证方面作出了努力。在中国，刑讯逼供、诱供以及其他非法取证手段已为立法明文禁止。中国《宪法》规定，公民人身自由和人格尊严不受侵犯，公民的住宅不受侵犯，禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅。任何公民，非经人民检察院批准或者决定，或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕。《刑事诉讼法》规定：严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。对于非法取证、侵犯公民合法权益的行为，刑法还规定为犯罪并予以相应的处罚。《刑法》规定：司法工作人员对犯罪嫌疑人、 被告人实行刑讯逼供或者使用暴力逼取证人证言的，处3 年以下有期徒刑或者拘役。致人伤残、死亡的，依照本法第234条、第232条的规定定罪从重处罚。这些规定均表明中国立法对于非法取证行为的彻底否定态度。关于以非法手段取得的证据材料能否作为定案的根据，中国《刑事诉讼法》没有明确规定。不过，最高人民法院有关司法解释中规定，凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。最高人民检察院的有关司法解释也有类似规定。 尽管立法如此，但是在我国学术界仍存在相关学说争论，主要有以下五种观点：
1.肯定说。肯定说坚持证据的客观性和相关性，认为刑事诉讼的目的在于发现案件真实惩罚犯罪，应当重视证据的客观性，实事求是地处理问题。如果非法证据经过调查属实，并于证明案件真实确有必要，则可予以采信。以这个观点来讲，通过此类非法证据获得的第二手证据则也是可以采信的。
2.区别对待说。该说认为应该将非法取得的言词证据和实物证据区别对待。非法取得的言词证据无论其真实性如何，若作为证据就等于承认刑讯逼供，威胁取证，诱骗取证等活动，从而直接背离《刑事诉讼法》的规定，因而应将其排除；而非法取得的实物证据则不会因收集程序和方法的违法而改变其性质，只要查证属实、就可以采信。 在这个观点里，根据非法言辞证据获得的证据是应当排除的，而实物证据则因其客观性而获得有效。
3.线索转化说。该说认为应以补证方式即重新而合法地取证、使非法证据合法化、或以非法证据为“证据线索”靠它获得定案依据。该说认为这样既是通过重新而合法取证来对非法取证行为彻底否定、又是灵活地运用非法证据。
4.排除加例外说。该说认为对非法取得的证据原则上应予排除，但对某些特定的刑事案件，如严重危害国家安全和社会利益的刑事案件或证据形式不合法或轻微违反程序原则所得的证据材料，以例外形式加以限制性肯定。这些情况主要可以考虑以下两个方面因素。其一案件的危害程度；其二司法官员的违法程度。设定例外的情形可以考虑犯罪性质、法定刑及被告主观恶性等方面。
5.全盘否定说。该说主张社会个体利益至上，国家刑罚权的实现目的在于确保国家中每个公民的权益。凡是违反刑事诉讼法及有关法律规定所取得的证据材料，无论是否客观真实，也无论其是言词证据还是实物证据都不具有证明能力，应当完全排除。认为否认非法证据的证据能力有利于纠正司法实践中长期以来重实体轻程序的传统做法。而如果承认非法证据的证据能力，将可能会助长刑讯逼供等非法取证手段的流行，导致冤假错案的出现。也就是当实体正义与程序正义发生冲突，程序正义的价值选择应优于实体正义。
笔者认为，肯定说将非法证据作为定案根据，在价值取向上过于强调保障社会秩序，控制犯罪的实体正义，而忽视保障人权的程序正义，违背了法治化发展的潮流。而全盘否定说过度强调正当程序的人权保障功能，忽视发现案件真实的实体正义，与我国法治传统不符。
综观各家学说，笔者认为排除加例外说最为符合程序正义与实体正义的要求，是刑事诉讼之目的。在价值取向上兼顾打击犯罪，保障人权，符合中国国情。毒树果实理论雖用以排除非法取证行为，但对非法取证的排除也不应过于绝对，可以设若干例外规定，即在某些特殊情况下可以承认非法证据的法律效力，以便更有效的实现能动司法。
3.3新刑诉法背景下探讨毒树之果理论的现实意义
随着我国法治建设水平的不断提高，如何有效杜绝刑讯逼供导致的冤假错案发生，成为我国刑事程序法治改革关注的重点。因此，建立健全切实保障人权的非法证据排除规则具有重要的制度进步意义。此次刑诉法修正案明确将“非法证据排除规则”以正式法律的地位予以确立，并通过司法解释进一步明确了“非法证据”的认定标准。这对于完善我国刑事诉讼制度、落实对人权的尊重和保障、提升诉讼文明都具有重要意义。
然而，作为非法证据排除规则延伸的毒树果实理论，却在刑事诉讼法修正案及司法解释中均未明确予以提及。以“尊重和保障人权”为价值基础的非法证据排除规则得以在刑诉法中正式确立后，再以此为基础更进一步讨论其衍生出来的“毒树果实”理论的可采性已经日益迫切。实践中，造成冤假错案的原因无不与办案人员非法取证有关，非法证据排除规则尽管可能放纵犯罪，但其最大的优点就是要保证言词证据的自愿性、真实性及有效性，从而达到定罪处罚的准确性的目的，同时有利于切实保障诉讼参与人的权利，能促进公安、司法机关及其工作人员法制观念的转变。该规则的确立，是一国文明水平的标志，它体现了司法机关及其工作人员法制观念的转变，即从惩罚犯罪为主到注重保护人权的诉讼观念的进步。
但是，我国迄今尚未正式引入“毒树果实”理论，对公安司法人员刑讯逼供后所获得的派生证据的合法性如何评价、是否适用均未设立统一的标准。在公安司法人员出于职业特性形成的惩罚犯罪的思维定式仍旧对查处刑事案件产生巨大影响的情况下，不适时、合理地引入“毒树果实”理论，将很难真正落实保障人权的精神，保障人权的程度也会大打折扣。因此，在我国刑事法治价值理念已经产生保障人权倾向的大背景下，研究毒树果实理论具有迫切的现实意义。
四、毒树果实理论在我国应用借鉴分析
4.1毒树果实理论在我国的可行性与困难处
中国的法治理念和民主法治进程固然不能与西方先进大国例如美国相提并论，但是，各国在维护法律尊严，追求保障人权的目标上却是一致的。
遗憾的是我国的法律制度设计、司法实践中，缺少对权力的规制及对权利的保障，这是一个不争的事实，特别是刑事诉讼保障人权理念的缺乏。我国刑事诉讼法的任务是惩罚犯罪分子，保障无罪的人不受刑事追究。惩罚犯罪是维持社会安定的一个必要条件。然而，刑事诉讼本身不应只是惩罚犯罪的活动，而应该是确定被告人是否有罪的活动。刑事诉讼实际上是规范国家的侦查机关、控诉机关、审判机关的行为，确保社会成员不被非法搜查、非法逮捕，保证人民的财产不受非法扣押。如果把诉讼行为当成惩罚行为，从概念上就会导致把搜查、扣押、逮捕当作惩罚行为，从而有可能以“惩罚犯罪”作为非法取证的理由，而这一倾向在我国司法实践中十分明显。
毒树果实理论在我国具体应用上或许存在操作困难及有待完善之处，但根据保障人权这一崇高的法律精神，以及基于尽快彻底杜绝我国非法取证的考虑，排除”毒树之果”现在就需要确立。虽然这个过程远不是修改几条法律这样简单，在公众日益参与到国家的政治生活的今天，公民对司法改革的关切将影响法律制度的发展，毒树果实理论的继受也将是一场思想革命。 4.2我国借鉴毒树果实理论意义之所在
1.毒树果实理论在价值取向上符合保障人权的基本要求。1986年12月12日联合国通过的《禁止酷刑和其他残忍不人道或有辱人格待遇处罚公约》第15条规定：每一缔约国应确保在任何诉讼程序中，不得援引任何确属酷刑逼供作出的陈述为根据。另外，世界上经济较发达的国家几乎无一例外地将“违法取得供述”排除在刑事诉讼证据之外。我国作为一个发展中的国家，毫无疑问将不断地向更高文明、民主的方向发展，为了适应社会发展规律，使惩罚犯罪与保护公民合法权益尽可能地统一起来，将排除违法取得供述作为一般的证据原则是必要的。而且将违法取得的供述从刑事诉讼证据中排除出去，是维护宪法尊严并保证其实施的需要，是防止和减少冤假错案的需要，也是促进公检法执法人员严格执法，自觉提高办案能力的需要。
2.毒树之果理论符合我国目前禁止非法取证立法的要求。 我国已经签署联合国《公民权利与政治权利国际公约》，该公约第9条规定：人人享有人身自由和安全。任何人不得加以任意逮捕或拘禁。除非依照法律所确定的根据和程序，任何人不得被剥夺自由。第14条第3款庚项规定：不被强迫作不利于自己的证言或强迫承认犯罪。我国还于1988年9月批准加入联合国《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》，该公约第15条规定：每一缔约国应确保在任何诉讼程序中，不得援引任何业经确立系以酷刑取得的口供为证据，但这类口供可用作被控施用酷刑者刑讯逼供的证据。我国宪法亦规定，公民的人身自由和人格尊严不受侵犯。《刑事诉讼法》第43条规定：严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。关于以非法手段取得的证据资料能否作为定案的根据，虽然《刑事诉讼法》没有明确规定，但《最高人民法院关于执行刑事诉讼法若干问题的解释》第61条明确表示用非法方法取得的言词证据禁止作为定案的根据。综上所言，我国将非法取得的言词证据，特别是通过刑讯逼供取得的被告人口供，排除在法院判决的事实基础之外是有着相当充分的法律根据。然而，到目前为止，非法言词证据被排除的案例却少之又少，这说明司法实践与法律的规定还有相当的差距。
3.毒树之果理论符合遏制刑讯逼供的迫切需要。在中国，刑讯逼供的历史可谓源远流长。史有“赵高治李斯，榜掠千余，不胜痛，自诬服”的记载。谁又能记得，在中国文革期间，有多少无辜者倒在了“自己人”的刑讯逼供之下。对于刑讯逼供的危害，董必武同志在1953年司法改革运动中就曾经指出，刑讯逼供是最严重的问题之一。及至今日，刑讯逼供仍是司法领域的痼疾之一。据报道，国家每年查办与国家机关工作人员刑讯逼供有关的犯罪案件都是上千件。这个概数还只是刑讯逼供现象中的冰山一角，因为，刑讯逼供之所以成为“案件”或被公开披露，基本上都是由于被刑讯者或系无辜或是被致死、致重伤。可以说，毒树之果理论就是为刑讯逼供这种“职业病”配制的解毒药。
4.3对于我国非法证据排除规则制度完备之设想
1.建立和完善相关的立法体制：我国《刑事诉讼法》规定：“人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，必须严格遵守本法和其他法律的有关规定”，“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据”；惟对于如何保障这些禁令的实施却语焉不详，使其沦为空洞的口号和宣言。“救济先与权利”，“没有救济的权利根本无法实现”。毒树果实理论的优越性是有目共睹的，因此构建一个健全的非法证据排除规则立法体系才能有效弥补现行立法的不足。
2.侦查阶段制度透明化：正所谓“徒法不足以自行”，无论一部法律制订的多么完善，它都不可能自动转化为现实生活中的内容，不可能自动实现其自身价值，而必须依靠司法人员的司法活动来实现立法精神和法律价值。
侦查人员处在刑事侦查的第一线，承担着收集证据的责任和义务。思想上，切实提高侦查人员的意识水平，贯彻透明侦查、透明办案的思想方针，以便于刑事侦查工作合法有效的开展。透明度是刑事诉讼中的技术性问题，不仅要求改变落后的侦查方式，而且要求侦查机关在具体的取证过程应当做到全程录音录像、控制讯问时间、规定律师在场等。只有相应的制度保障完善，非法证据排除规则才能具有实际操作的可行性，才能真正避免侦查人员违法取证。
3.完善程序性审判：为解决诉讼过程中是否存在刑讯逼供的争议，并且实现对刑讯逼供的惩罚，必须强调程序性裁判的概念。现行法律对刑讯逼供的处理一直没有明确规则，不仅影响诉讼程序的顺利进行，也严重伤害当事人的程序性权利以及实体性合法权益，阻碍刑事诉讼走向法治化的进程。
五、结论
毒树果实理论在英美法系国家的证据制度乃至刑事诉讼机制中具有相当的地位与作用，成为其证据规则体系的重要组成部分，而且为越来越多国家吸收借鉴。
我国对于毒树果实理论的研究长期滞留在利弊分析之上，少有对之展开系统化的研究。目前，我国正不遗余力地推进司法改革，笔者认为我国在立法上必须明确规定其具体的含义、范围、及其效力，确立非法证据排除规则。使这一规则在符合保障人权的世界潮流时，又能立足于我国现实国情，并与整个刑事诉讼等制度相协调，体现出法律移植与本土化的辩证关系。另外，还应建立起相应的配套体系，包括培养深层次的法治理念。否则，即使我们能够以立法的形式建立起一套十分完美的制度，但司法实践的效果也终将使我们的努力化为乌有。
毒树果实理论作为非法证据排除规则的衍生品，在立法上应当严格依照非法证据排除规则的制度要求，即非法取得的证据依据非法证据排除规则不具有可采性，其衍生的证据才需要判断证据能力。而对于衍生证据的证据能力原则上应予以否定，从而保证与非法证据排除规则形成规范严谨的体系。然而，具体到我国国情，我国人口众多、幅员辽阔、各地经济文化发展水平差距较大，距现代法治文明国家的标准还任重而道远。因此，我们在借鉴美国毒树果实理论的同时，不仅要结合我国国情认真研究其基本原理，还要针对这一原理的例外精神进行深入的转化及必要的充实。通过充实后的“毒树果实”例外情形适度赋予法官一定的自由裁量权，以确保在具体案件中实现实体正义和形式正义的统一。
参考文献：
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