显失公平行为的规制路径主要体现在各国为追求价值公平而创设的各种制度中,如法国法“合同损害”规则,德国法“暴利行为”制度,英国法衡平理念及美国法“显失公平”制度等,这些制度都是新时代契约正义的化身,是契约自由迈向契约正义的标志。在古典契约理论中,契约自由即意味着契约正义,两者具有等价性。但随着社会经济环境发生巨大变化以及格式合同的广泛运用,单纯依靠契约自由理论已不能满足社会对公平正义追求的需要。各国显失公平制度的创设不是为了否定传统契约自由理论的价值,而是旨在通过对形式上契约自由的合理规制,从而为实现实质契约自由提供制度上的保障。梁慧星先生曾提出,近代民法向现代民法的转变即形式正义向实质正义的转变。我国对显失公平行为的规制主要体现在《民法通则》第59条和《合同法》第54条中,并在《民通意见》第72条中对显失公平做出了解释。但由于我国对显失公平的规定较为原则,学界对于该制度的把握并不统一,无论是显失公平制度的立法定位、显失公平行为的认定标准还是显失公平的法律效力,都存在争议。一方面是由于立法将显失公平与重大误解、欺诈、胁迫、乘人之危规定在一个条文内,使得合同撤销权发生原因在体系内比较混乱;另一方面也是由于显失公平在立法上定位不清晰,导致其认定标准在理论界存在很大的探讨空间。显失公平是否有独立存在的必要,显失公平行为应当如何进行认定,显失公平的法律后果是什么,这些都是本文拟探讨的主要问题。本文主要是通过借鉴美国司法实践中显失公平行为规制模式在适用上和认定上的成熟标准和规则来提出完善我国显失公平制度的一些构想。本文分为三个章,第一章“显失公平行为规制的起源及其理论基础”,主要探讨大陆法及英美法各国关于显失公平规制路径的演进,以揭示规制显失公平行为背后契约自由与正义理论的价值内涵,进而说明作为契约正义化身的相关干预显失公平行为规则所承载的意义。第二章“美国司法实践对显失公平行为的规制”,主要就美国对显失公平的规制模式、显失公平行为的法律效力和显失公平行为的认定标准三方面对美国显失公平制度进行介绍和分析,并抽象出一些值得我国借鉴的适用规则。第三章“我国对显失公平行为的规制及其完善”,从评析我国现行显失公平相关规制手段入手,指出我国理论界对显失公平立法、认定和法律效力三方面存在的争议,并通过结合美国司法实践对显失公平行为的规制规则及具体认定标准,提出一系列完善我国显失公平制度的构想。第一章主要介绍显失公平行为规制的起源及其理论基础。该规制的起源可追溯至罗马法时期“非常损失规则”,该规则第一次将契约公平理念引入立法,是显失公平的雏形。后来法国法“合同损害”和德国法“暴利行为”分别对该规则进行了承袭和发展。法国法“合同损害”仅适用于法律所明确规定的合同类型和当事人范围之内,因此一般认为,法国法“合同损害”规则并非合同法领域内具有普遍适用意义的一般性规则,其仅是立法针对某些特殊情形所做的特别调整。而德国法“暴利行为”则不限定该规则适用的对象和合同类型,其作为一项基本原则适用于一切合同关系。德国法“暴利行为”不是针对公平原则或意思表示瑕疵提出的保护和救济。根据立法定位,该规则以维护善良风俗原则为主要目的,这与英美法显失公平行为的规制略有不同。英国法显失公平制度是由以追求公平正义为核心精神的衡平法演变而来,后美国《统一商法典》第2-302条正式确立该制度。美国作为判例法国家,其主要是依靠司法判例对显失公平的内涵进行解释和扩大,因此在规则适用上相较于大陆法更为灵活。美国司法实践中已经通过个案分析和判例抽象出一系列认定显失公平合同的标准,这对于我国在认定显失公平行为时极具参考价值,因此本文选择以重点分析美国司法实践为视角并借此提出其对我国相应制度完善的借鉴意义。另外,对显失公平行为规制的理论基础在于其对传统契约精神内涵的把握和诠释,该制度虽在一定程度上会对传统契约自由精神产生影响,但其并非为了否定传统契约理论。由于传统契约理论中契约自由等同于契约正义的基础已经随着垄断经济的发展而丧失,因此对于公平正义价值追求的理念逐渐进入历史舞台。各国创设显失公平制度都旨在希望通过规制显失公平行为尽可能在契约自由与契约正义之间寻求平衡,从而实现法对公平之追求和对正义之实现的根本目标。第二章从分析美国司法实践对显失公平的规制模式及其法律效力入手,并重点论述美国司法实践对显失公平行为的认定标准。美国显失公平制度是美国《统一商法典》第2-302条正式确定,并由美国法院通过一系列判例丰富和深化了其内涵。就其法律定位而言,该制度是有偿合同领域一项一般性规则,与欺诈、胁迫、不正当影响互为并列关系。出于法律无法穷尽交易中所有不公平行为的考虑,极具灵活性的显失公平制度可以很好地对欺诈、胁迫、不正当影响起到补充作用。除此之外,该部分主要分析了美国司法实践对显失公平行为的认定标准。在司法实践中,对显失公平的认定主要把握两个方面,即实质性显失公平和程序性显失公平,一方面既要强调权利义务严重失衡的状态,另一方面当事人是否在订立合同时做出“有意义的选择”也是至关重要。实质性显失公平与程序性显失公平并非单一的作为构成显失公平合同的两个要素,程序性显失公平作为判定显失公平的前提,实质性显失公平作为认定程序性显失公平的佐证,两者是辩证统一的。美国对显失公平行为认定标准的弹性还体现在著名的“滑动理论”上,即如果合同条款越具有实质性不公平的可能,越不需要证明程序上的不公正,或者相反。美国司法实践中确定下来的显失公平行为的认定标准值得我国适度借鉴和参考。第三章主要针对我国显失公平行为规制的现状和争议进行分析,并结合美国司法实践中成熟的做法提出相应完善建议。由于我国学术界对显失公平的认定标准学说并没有达成统一意见,因此显失公平在立法和适用上都存在着一些弊端。显失公平的认定标准主要有单一客观说和主客观统一说两种,单一客观说仅强调当事人双方物质利益的显著不均衡,而主客观统一说同时将当事人是否有意思表示瑕疵纳入考虑。我国显失公平的认定应当采主客观统一说为宜。根据我国《民通意见》第72条对显失公平所做的司法解释,一般认为,显失公平的客观要件是指当事人在合同约定的对待给付中利益分配明显不对等、违反公平、等价有偿原则的状态;而主观要件是指一方利用自己优势地位或他方缺乏经验等事实订立了显失公平的合同。但由于《民通意见》的解释非常模糊,使得法院对显失公平行为的认定难以统一标准,导致显失公平制度要么形同虚设,要么存在被滥用的可能性。本文通过对美国司法实践中相应规则和显失公平认定标准的借鉴,提出对显失公平行为的认定应当将主观方面和客观方面当做一个整体进行考虑。在对客观要件进行判断时,需要从推定当事人订立合同时主观意愿的角度去考察权利义务失衡的程度,需要结合合同是否具有特殊性质,合同价格与当事人权利义务分担是否匹配以及行业的惯常做法等因素综合考虑,同时把合同订立过程中当事人是否出于真实自愿纳入对实体要素的判断。相应的,在对主观要件进行认定时,应当以一方滥用己方优势或他方缺乏经验致使他方不能做出“有意义的选择”为主要判断标准,对现有立法“利用”的程度做明确定性,以防止对正常市场经济交往中合理利用优势行为的过分干预。此外,在对显失公平行为主客观要件程度判断时,还可以参考美国司法实践中的“滑动理论”,即主观要件和客观要件的不公平程度不需要达成一致,即当某一要件构成显著不合理的情形时,可以适当弱化对另一要件的考察。事实上,准确把握显失公平的认定标准有利于明确其与《合同法》第54条中重大误解、欺诈、胁迫、乘人之危之间的关系,以解决合同撤销权发生原因在体系内逻辑混乱的事实,即显失公平虽然是对合同结果显著不公的表述,但其内涵并不仅针对合同结果本身,其认定同时需要在合同订立时存在不公正行为并导致当事人无法做出真实意思选择为前提;而重大误解、欺诈、胁迫、乘人之危行为作为导致合同结果不公平的原因,与显失公平主观要件中强调真实意思选择的内涵是高度一致的。因此,显失公平与重大误解、欺诈、胁迫、乘人之危之间并非结果与原因的关系,而是并列作为对合同订立时意思表示瑕疵行为的救济,有其独立存在的价值。另外,对于显失公平的法律后果,应当在现有立法基础上进一步明确效力顺位,即合同变更的效力优先于合同撤销,以此做到最大化保护受到不公平待遇一方的同时尽可能减少对意思自治的干预。