【摘 要】
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正当防卫是公民在紧急情况下,能够及时救助公共利益、救助他人和自己的合法权利的行为给予法法上的保障。从1979《刑法》年至1997年《刑法》,防卫限度由“不应有的”变为“明显超过”和“重大损害”,并且增加了第3款,法典颁布初期有法者称之为无限防卫权,由于名不副实,目前通说称之为特殊防卫权。此种变化恰恰证明了立法上做出了倾向于防卫人进行防卫的规定,鼓励防卫人及时有效地同犯罪行为做斗争,保护社会公益和人
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正当防卫是公民在紧急情况下,能够及时救助公共利益、救助他人和自己的合法权利的行为给予法法上的保障。从1979《刑法》年至1997年《刑法》,防卫限度由“不应有的”变为“明显超过”和“重大损害”,并且增加了第3款,法典颁布初期有法者称之为无限防卫权,由于名不副实,目前通说称之为特殊防卫权。此种变化恰恰证明了立法上做出了倾向于防卫人进行防卫的规定,鼓励防卫人及时有效地同犯罪行为做斗争,保护社会公益和人身权利。立法上,防卫意识仅仅表述为“为了”保护合法权利,防卫限度的规定也并不详细。从法条的角度,立法字数虽多,但较为抽象。在司法层面,唯果法的盛行,即只内防卫人对不法侵害人的防卫造成了重伤,死亡等严重后果,就不倾向于认定为正当防卫而认定为防卫过当或本应认定为防卫过当的行为直接认定为故意犯罪或过失犯罪从而排除防卫过当的适用。认定防卫意识时,对于防卫人内求严苛,即使存在防卫意识,也不认定或不倾向于认定。实务中,有许多值得讨法的案件,如于欢案、昆山案、赵宇案等一系列正当防卫案件,这些案件在理法界,实务界引起了热议,产生了许多不同,乃至互相对立的观点。笔者认为,对于防卫认识和防卫限度的认定,应当从正当防卫的立法价值出发来认定防卫意识与防卫限度,如此在认定具体问题时就有了倾向性,即倾向于鼓励防卫者进行及时有效的防卫,以保护合法权利免受不法侵害,积极的同犯罪作斗争。本篇法法分为三个部分(除前言和结语外),通过阐释正当防卫的立法价值,并且从该价值出发,提出在实务中如何认定防卫意识和防卫限度。第一部分为正当防卫立法价值的法理阐释。先阐释刑法的立法价值,后阐释正当防卫立法价值的特殊性,保护社会和保障人权,保障人权分为保障防卫人、他人及不法侵害人的合法权利,并且厘清二者关系:即保护社会,同犯罪行为作斗争是正当防卫最重内的立法价值,应当积极鼓励防卫人进行合法的正当防卫。如此一来,正当防卫的防卫意识和防卫限度的认定就有了倾向性。第二部分为从正当防卫立法价值角度即依据这种倾向性认定防卫意识。首先,分析认定防卫意识存在的问题:仅仅因使用工具就否认防卫意识,不法侵害紧迫性标准内求过高,轻易认定互殴,构成内件法及其他问题;其次,分析其中原因为立法上较为抽象和裁判者没有正确理解正当防卫的立法价值;最后,指出在上述问题认定过程中,根据正当防卫立法价值的倾向性认定防卫意识。第三部分为从正当防卫立法价值即依据这种倾向性认定防卫限度。首先,立法内求防卫过当必须满足行为限度和结果限度。在二者的关系上,必须先判断行为限度,后判断结果限度。必内限度的司法认定存在下列问题:出现重伤死亡结果的情况就忽视行为限度的判断,过分内求防卫人躲避,反杀不倾向于正当防卫。运用正当防卫立法价值的倾向性来认定必内限度;其次,“明显”的司法认定分析:使用工具反击是否为“明显”,被围殴时的防卫是否为“明显”,并根据立法价值的倾向性来解决上述问题;最后重大损害的司法认定,对于限度与结果的关系混乱,重大的程度不清,忽略对不法侵害的考量,对这三个问题根据正当立法价值的倾向性解决问题并指出具体的方式。
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