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法律与亲情的选题从某种意义上来说是一个具有“中国特色”的题目,同时在某种程度上也可以说是学术上的一块“处女地”。
中国古代历史上从来不乏维护亲情的法律规定,并形成了亲亲相隐、血亲复仇、同财共居、存留养亲、不孝为罪、代亲受刑、内乱罪化、父债子偿等一系列别具特色的制度设计,但在中国现代法律中,这些制度基本上都被抛弃了,或者禁止或者废除或者置换。
古代中国为什么会对亲情这么重视?其中有深刻的社会原因:小农经济结构为其提供了经济基础,宗法等级制度为其提供了制度支持,儒家伦理思想为其提供了理论论证。现代中国为什么又会对亲情这么冷漠?这是因为自鸦片战争后,不仪是包含亲情法律制度在内的传统法律,而且亲情法律制度赖以存在的社会基础都遭受了来自不同方面的严重冲击。如晚清和民围时期发生的西法东渐和立法运动的偏“西化”以及共和围时期发生的废除“六法全书”、上地改革、文化大革命、反孔批儒、计划经济和市场经济等等。
在中国传统法律的近代化和现代化进程中,家族的衰落和亲情的失宠似乎是传统法律转型的必然代价,是符合法律进步运动规律的。但是笔者认为,现代法律,特别是中国法律,不应该冷漠无情,而是应该给亲情留以一定的位置,对亲情加以一定的呵护。这是基于人性的要求,是法律理性考量的结果,是亲情的“自然法”的“自然”要求,是立足于亲情化的中国社会这一基本国情而得出的必然结论。
虽然古代中国独具特色的亲情法律制度几乎没有被原汁原味地留存到现在,但现代中国的法律并没有冷酷到底,无情到骨。当我们仔细审视现行法律的时候,仍然时不时地会发现关于亲情的“立法残痕”。而且倍遭立法冷漠的亲情并没有就此退出法律的舞台,而是旁落到了司法者和民间法上面,以“司法活化”和“民问法抵制”等形式继续进行着与法律的博弈。
法律与亲情作为一个极其严肃而有意义的题目,是在中围法律的近代化和现代化这一大背景下展开的。我们既不能对古代维护亲情的法律简单地予以否定,也不能对现代排斥亲情的法律简单地予以认同,而是应该仔细认真地审视法律和亲情之间的关系。由于学界对此关注甚少,因此笔者研究这一选题,就象一个拓荒者开垦荒地一样,能垦出块良田是值得欣慰的,能吸引更多人来垦荒是值得欣慰的,即使最终垦了块劣田,遭人诟病,能够抛砖引玉亦是值得欣慰的。