正当防卫中不法侵害若干问题研究

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正当防卫是刑法体系中法定的排除犯罪性事由之一,也是公民的一项权利。不法侵害是正当防卫的基础性起因条件,然而何谓不法侵害在理论上却存在着争议,本文从不同角度全面揭示了不法侵害外延和内涵。一般认为只要存在不法侵害,行为人就可以实施正当防卫行为,但是在理论中也存在着一些例外。论文介绍一些特殊情况下,行为人原可主张正当防卫,但是依社会伦理、公平原则与社会利益最大化保护等原因,受害人应先选择回避或者提示行为人注意自己的危险行为,以避免危害结果发生,若以上的手段无法达到保护自己的目的时,才可行使正当防卫权,使正当防卫的价值得以实现。本文共分三个部分。第一部分论述了不法侵害概念的内涵。在参照国内外学者(中、德、韩、意)关于侵害内涵的基础上,指出侵害指的是对法律所保护的权益的具有极大可能性的、正在发生和具有扩大可能性的损害;不法的内涵在国内外存在着三种观点,客观说、主观说与主客观统一说,从正当防卫制度设立的目的和追求的价值以及人类生物本性得出:在一般情况下不法侵害应当是客观的不法侵害;在介绍各国关于不法侵害性质在立法与理论上的界定的基础上,从我国刑事立法、违法与犯罪的可转化性等五个方面论证了正当防卫中的不法侵害外延,不仅包括犯罪行为也包括违法行为,但是只限于具有侵害合法权益紧迫性的行为,紧迫性是不法侵害的本质特征,并且指出正当防卫对合法权益损失的避免与减轻是防卫意图中的内容,而不是防卫客观效果的内容。第二部分介绍了几种特殊不法侵害正当防卫的限制。(1)自己有过错的行为。因为其侵害行为发生与防卫人有着密切的关系,所以在防卫的前提条件上增加迫不得已这个条件。(2)过失侵害行为。对于过失行为,首先指出我国现行刑法理论对此研究中存在真空状态,然后指出对于过失行为,只要符合条件都可以实施正当防卫及其原因。(3)不作为侵害行为。对于不作为行为能否实施正当防卫,刑法理论界有肯定说、否定说、区别对待说三种,作者在批判否定说、区别对待说的基础上,从不作为行为与作为行为的等价性、各国刑法理论通说等方面提出不作为行为也可以实施正当防卫,但对于只有侵害人可以履行特定义务的前提下,在防卫限度上以不使得侵害人丧失履行特定义务为最低限度。(4)无责任能力人的侵害行为。在分析肯定说否定说不足的基础上,提出对于无责任能力人可以实施正当防卫,但是应当以迫不得已为前提条件,并且一般不可以实施反击性正当防卫,除非抵御性防卫不足以制止无责任能力人的侵害行为。第三部分探讨了特殊不法侵害种类同罪刑法定的关系,他们在正当防卫成立条件中处于何种地位。在错误或者正确认识时,实施防卫行为要承担何种责任?结合我国现行立法以及文中讨论的四类特殊不法侵害的正当防卫限制提出了立法建议。
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