【摘 要】
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现代经济社会的高速发展催生了大量以秩序维护为主要目的的法律规范,自然犯时代开始向法定犯时代过渡。由于法定犯与传统社会伦理道德规范逐渐疏离和脱钩,致使民众不知法的风险急剧增加。在“不知法者不免责”的绝对国家权威主义与“不知法者不为罪”的极端个人自由主义的长时间对峙下,以违法性认识错误可避免性作为合理分配不知法风险的方案获得了广泛的认同。当下,如何判断违法性认识错误是否可以避免依然是一个十分棘手的问题
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现代经济社会的高速发展催生了大量以秩序维护为主要目的的法律规范,自然犯时代开始向法定犯时代过渡。由于法定犯与传统社会伦理道德规范逐渐疏离和脱钩,致使民众不知法的风险急剧增加。在“不知法者不免责”的绝对国家权威主义与“不知法者不为罪”的极端个人自由主义的长时间对峙下,以违法性认识错误可避免性作为合理分配不知法风险的方案获得了广泛的认同。当下,如何判断违法性认识错误是否可以避免依然是一个十分棘手的问题,成为掣肘该理论发展和司法适用的最大障碍。在此情形下,违法性认识的理论研究重心应当由是否必要、体系定位等理念宣扬,向违法性认识错误可避免性判断的具体标准、司法认定等技术层面转变,寄希望通过对判断标准和判断规则的合理设定,增强该理论在司法实务中的可行性。在违法性认识错误可避免性这一问题上,其判断的关键是实现如何在既符合刑事政策需要,又能兼顾责任主义要求的情形下,不予追究行为人的刑事责任。考察域外的相关理论发现,虽然各种立场、标准和学说众说纷纭,但各国普遍采取的是一种极为严格的态度,基于一般预防的刑事政策在具体判断中起到了关键的作用。在各种具体判断标准中,通过审查抽象的违法性认识可能性,具体促使行为人思考自己行为法律属性的机会,以及行为人面对知法机会时认知违法性的方法的“三条件说”较为系统和全面,具有重要的借鉴意义。通过对“三条件说”标准进行具体地合理解释以消除其抽象性和模糊性,并对其中的一些主张予以反思性筛选,可以作为一种维护个体正义的制度技术运用到司法实务中。全文共四个部分,第一部分从两个方面交代了违法性认识错误可避免性判断的前提。首先明晰违法性认识错误可避免性的法律效果,认为违法性认识的可能性是独立于故意、过失的责任要素,“可避免”与“不可避免”的法律效果是减免责任而非影响故意。而“认识”与“认识可能性”在违法性认识这一问题上仅仅存在量上的差异,而非质上的不同。其次,明确违法性认识错误可避免中应当认识之“法”的内涵,从实然层面上看,一般法律规范说具有合理性。第二部分,着重讨论了违法性认识错误可避免性判断的标准,在标准的主客观性上,主张坚持客观标准下的具体判断。而在判断的时间节点上,赞同可以将判断的时间前置到行为前,但应当对其加以限制。并将规范责任论下的期待可能与合理刑事政策下的预防必要,作为判断标准合理性的两个评价指标。此外对几个主要的判断标准的学说进行了介绍和介评。第三部分,主要围绕着违法性认识错误可避免性判断的司法认定,通过刑事推定与部分证明责任转移的证明规则构建,以及对客观上知法机会产生条件的审查,和对知法义务要求及其履行程度的审查,构建起一个较为明晰且相对合理的司法认定规则。第四部分,介绍我国语境下违法性认识错误可避免性判断的现实困境与出路。就困境而言,当前存在犯罪构成体系差异致使违法性认识判断定位不明,以及两种认识错误混同加剧违法性认识判断理论异化的现实困境。针对困境,提出了本土化的路径,主张应当充分考虑中国刑法及其理论的特殊性,吸收、借鉴和转化国外相关理论,进行合理解释、理性批判和有效建构。具体而言可以从三个方面入手:避免将事实认识错误错归为违法性认识错误,将违法性认识可能性定位为超法规的主观要件,以处罚必要性为指引进行客观地具体判断。
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