特别表决权股约束制度研究

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虽然特别表决权股是公司治理创新的基本方向之一,但也应关注该制度在运行中的风险并且构建针对性的约束制度。特别表决权股制度的风险,主要表现在引入、磋商、运行等各阶段可发生的各种滥用行为对公司治理基本秩序的破坏、对公司与股东财产权益的危害。为此,对特别表决权股滥用的限制,需从安全与效率、自由与强制、事前与事后、行政与自律等法政策取向思考对策,并在避免过度引入、消除磋商中缔约双方不平等、表决滥用的限制、董事特别义务等方面展开制度设计。引言以下:共分六章。第一章,特别表决权股法律规制的基本理念。首先对特别表决权股的法律风险进行了理论解析,然后在此基础上梳理了特别表决权股法律约束的法政策取向与制度路径。传统的代理理论、企业生命周期理论、公司合同理论从负面揭示特别表决权股存在提高代理成本、破坏公司民主的风险,而特质愿景理论、被代理人成本理论、股东异质化理论等理论创新成果从正面揭示上述风险可控、可接受,防范股东会重要表决事项上的滥用风险、风险信息披露欺诈风险与永续控制风险才是重点。理论解析的结论得到实证考察的支持。对特别表决权股风险实证考察后发现,封闭公司中的特别表决权股在《公司法》第16条、第148条、第166条等重点规制事项上存在滥用风险;在上市公司中,因不同公司中特别表决权股的权利设置形态存在差异,滥用风险行为表现也不同。对于在中国内地上市的公司而言,需聚焦利润分配、更改主营业务、关联交易与对外担保的内部控制、永续控制风险、信息披露等事项中防范风险。在中国,因股权集中而不必担心可能发生在美国的公司民主倒退的风险,党的领导也能够有效地降低国有企业引入特别表决权股的法律风险。但是,我国存在特殊政商关系下的权力寻租、关系社会背景下中介机构履职的独立性差、控制人信息操控等问题,证券市场诚信不佳的现状,上市公司信息披露欺诈的风险可能高于其他国家或者地区。第二章,特别表决权股表决事项的限制。主要针对特别表决权股本身所及表决权项的差序配置结构,关注差序结构创设自由的限度。为了保护普通股东对公司治理的合理预期,防范表决事项上特别表决权的滥用风险,限制措施设计需遵循“维持股东会基础性权利配置”的原则,并且主要表现为排除适用与限制适用两类基本措施。在排除适用方面,组织类事务与交易类事务均可涉及。首先,在组织类事务表决限制上,因特别股东事后修改公司章程的行为将破坏市场机制的制约功能,特别股东的优势地位导致普通股东面临重新协商的困境,需以类型化方法限制特别表决权所针对表决事项的范围。为此,(1)限制特别表决权股东在公司章程修改事项上的特别表决权,或者将特别表决权排除在公司章程修改事项之外。因为,通过修改章程变更股东会法定监督职权、免除信义义务的条款应视为无效;增设股东会防御性权利等不损害普通股东权益的章程修改,按《公司法》三分之二的多数决机制通过即可。(2)应当在独立董事的选任上排除适用,坚持特别表决权回复“一股一权”的表决机制,因为双重表决的通过制度容易形成选举僵局。(3)应在公司合并、分立、解散等重大变更事项上排除适用规则。因为这些事项中存在重大亏损与表决权滥用风险。(4)应在拆股计划等股票权利形态的变更中排除适用,因为引入后加大两权分离的风险。其次,在特定交易类事务排除适用,诸如《公司法》第16条、第21条、第121条、第148条、第216条等股东会法定表决的场合。第六,在涉及普通股财产收益基本预期保障方面也应限制特别表决权股对特别表决权的运用。表决可引入但需限制适用方面,主要关注股东实质公平原则,特别表决权股“同股不同权”的背后必须体现“同股不同责”。普通股东承受了没有选任权等表决权配置上的损失,基于公平理念也应该在收益权方面保障普通股东的财产收益权。为此,应在更改公司主营业务、高风险投资等严重损害普通股东亏损承担预期的事务中应禁止特别表决权股中的高表决权部分参与表决。在保障普通股东分红权上,法律可强制要求IPO阶段公司章程中设置分红条款、特别股东承诺制度,事后修改分红条款需排除特别表决权股的高表决权能等限制的制度措施。第三章,特别表决权股引入磋商过程的限制,主要关注各类股东在创设特别表决权股的股权结构方案时表意自由的障碍及克服问题。当事人缔约能力的巨大差异是对法律在磋商阶段对特别表决权股市场适用进行限制的一个主要原因。限制目的是实现缔约过程的公平,限制的法律策略应以监管措施为主。当监管失效时司法审查发生作用,若缔约中出现信息披露不真实、产生误解、存在胁迫等情形时,股东可发起合同撤销之诉,主张引入特别表决权的部分条款无效等诉讼措施以实现权利救济。就监管措施而言,法律应严格限制IPO上市后设置特别表决权股的行为,只有促进公司灵活经营与融资等资本重组时才允许存在严格禁止的例外,但这需经过独立董事全票与股东会回复“一股一权”表决后的绝对多数决的双重通过这一严格表决程序的控制。另外,在特别表决权股特殊风险信息的披露上,可从内容、方式、程序上展开制度设计。其中高风险投资等风险的防御措施及可能存在的不足、主营业务的市场竞争力、公司分红的决策程序应纳入,以提高披露内容的完整性;应采取警示标记、信息摘要、平实表达、互联网式披露等多种方式披露,以提高披露的覆盖面;应设置披露责任人员的承诺机制、券商跟投制度、中介机构的回避制度等程序机制,以提升披露信息的真实性。最后,在投资者缔约能力的提升上,强化投资者风险教育制度与构建券商的投资者适当性义务应成为重要的基础性制度。第四章,特别表决权股东表决权行使中的滥用限制。聚焦特别表决权具体行使行为,考察表决权滥用行为的构成,并剖析予以限制的法律措施。首先,滥用行为的认定,包括认定要件以及认定理念两方面。根据民事权利滥用理论范式,特别表决权滥用行为的构成要件应当包括没有在权利界限内行使权利、违反控股股东信义义务的方式行使特别表决权、行使特别表决权损害公司利益等。法官应以特别表决权滥用行为认定的构成三要件为基础,对特别表决权滥用行为进行考察。坚持谦益性、类型化、动态衡平,是特别表决权股表决权滥用行为认定应坚持的基本理念。其中,动态衡平针对表决事项的复杂多样而三要件在某些疑难案件中难以奏效的情形;为此,对利益冲突程度、表决事项的类型、表决方式、表决结果等动态鉴别要素展开综合分析。其次,特别表决权滥用行为的法律后果,具体表现在二个方面:滥用特别表决权形成的决议无效;特别表决权滥用需依据《公司法》第20条、第21条要求行为人承担侵权损害赔偿责任。第五章,研究特别表决权股公司董事的特别义务。关注特别表决权股公司独特的治理机制对董事履职提出了特殊性要求。降低特别表决权股公司股东之间的横向代理成本、填补特别表决股权合同的不完备性可成为要求特别表决权股公司董事履行特别义务的正当性理由。此种情形下董事的特别义务主要包括独立判断、平等对待股东以及监督义务。其中,监督义务又可分为特别表决权股合规运行的监督义务与特别股东诚信错误的劝阻义务。第六章,提出我国相关制度的完善建议。对我国交易所规则进行评析,在发现问题的基础上提出完善建议。首先,在重大表决事项限制规则方面,一是建议修改《公司法》第43条第二款,将扩大两权分离列入表决项,并在表决权计算方式上明确只能“一股一权”表决;二是修改《公司法》第16条、第121条、第124条,明确这些条款中股东会只能“一股一权”表决;三是建议修改交易所规则中的回复“一股一权”表决规则,明确要求在特别表决权股的拆股计划、股东会批准的不公平关联交易、对主营业务的更改、高风险投资等事项回复到“一股一权”表决机制。其次,在磋商阶段特别表决权限制措施的完善方面,建议修改《公司法》第131条,明确类别股的法定类型,禁止事后设置高表决权股。另在我国的交易所规则中应废除突破规则,适当地变通表决权比例持续不变规则,设置严格程序制度;并从内容、方式、程序等方面完善风险信息披露制度。再次,在特别表决权滥用限制上,建议修改《公司法》第124条,增加关联人的信息披露义务规则,并规定关联股东表决的回避制度。最后,在董事特别义务上,建议修改《公司法》第147条,增加董事的独立判断与平等对待股东义务。交易所规则应增设特别表决权股公司董事的独立判断义务、公平对待股东义务、监督义务等特别义务。
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