自从德国刑法学者费尔巴哈将不能未遂犯的理论作为刑法体系上的问题加以研究以后,学界对于不能未遂犯的性质一直处于激烈的争论当中。许多国家在立法上都明确规定了不能未遂犯,与这些国家不同,我国现行刑法典并没有明确规定不能未遂犯,学界的通说以及司法实践都将不能未遂犯作为未遂犯处罚。
　　笔者肯定通说将不能未遂犯作为未遂犯之一种并加以处罚的观点。然而,综观我国近几年有关不能未遂犯的相关著作和论文,我们可以发现,由于深受日本刑法理论的影响,其中绝大部分著作和论文都是批评通说的。批评论者的观点是否具有合理性?其是否适合我国的刑法理论?等等一系列问题,都是需要我们继续加以深入研究的。
　　本文正文包括四部分,约三万六千余字。
　　第一部分问题的提出一中外关于不能未遂犯性质的论争首先,本文比较研究了中外关于不能未遂犯的概念,分析了我国刑法学者对不能未遂犯下的各种定义,总结了其共同点并指出了其缺陷。其次,笔者提出了自己对不能未遂犯的定义。即:行为人已着手实行犯罪,但由于其对工具和对象的认识与客观现实发生了偏差,致使其行为不能得逞,但应受刑罚处罚的情况。第三,笔者简要论述了我国内地以及港、澳、台湾地区有关不能未遂犯的立法规定,其中包括我国台湾地区有关不能未遂犯的最新法律修正案(即将不能未遂犯由原先的可罚改为了不可罚)。最后,笔者以刑法的谦抑价值为视角,分析了不能未遂犯性质论争的原因。
　　第二部分问题的展开一不能未遂犯基本立场再定位由于在不能未遂犯场合,犯罪的实害没有发生,呈现在我们面前的是一种主观和客观不相符的状态,因此,本文首先对不能未遂犯的实质违法性进行了探讨。比较研究了“社会危害性”和“法益侵害”等概念。笔者以为,任何一种法益都是一种社会关系,德日刑法理论中的“法益侵害”就相当于我国刑法中的“社会危害性”。因此,笔者认为我们并没有必要以“法益侵害”概念替代“社会危害性”概念。其次,本文分析了不能未遂犯场合的犯罪客体和犯罪对象问题。其中笔者对“对象不能犯情况下不存在犯罪客体”等观点进行了反驳,指出犯罪客体和犯罪对象不可分离,并用三个对象不能犯场合的典型案例,对如何认定不能未遂犯的犯罪客体和犯罪对象进行了说明。比如:甲一直想杀乙,一天见乙躺在床上,就立即拿出利刃,刺中了乙的心脏,但实际上乙在甲动手前已经死亡。在本案中,甲意图侵犯的目标是乙,由于在故意杀人罪中,刑法保护的是每一个公民的生命,刑法处罚的是具有刑事责任能力的人在明知自己的行为会发生致人死亡的危害结果的情况下,仍然努力促使这种意识转化为现实的行为,而乙在甲的行为意志指向当中是具有生命的人,其能够反映故意杀人罪的客体。
　　第三,此部分是本文的重点,笔者提出了自己赞成的危险判断学说,并对理由进行了详细的阐述。笔者认为判断不能未遂犯的危险应以行为时为判断时点,以行为人计划实施的内容为判断对象,用客观的方法来判断。即行为人的犯罪计划在不发生对犯罪工具和犯罪对象的认识偏差时,客观上如果能够变为现实的,则行为人的行为就具有危险性,反之,则不具有危险性。与通说不同的是,其不以一般人为判断主体,而是以客观实际为基准。如有的方法只有行为人自己知道能造成危害社会的结果,而一般人不知道,结果由于行为人对犯罪工具或者犯罪对象的认识与实际发生了偏差,没有造成危害社会的结果。对于这样的行为按照上述的判断方法也应当以不能未遂犯处罚。第三部分不能未遂犯的基本特征再定位本部分笔者论述了不能未遂犯最突出的特点,即行为不能达既遂,并对行为不能达既遂的原因进行了详细分析。此外,还对“主体不能犯”和“状况不能犯”进行了分析,此外,笔者还对不能未遂犯和不可罚的不能犯进行了比较。
　　第四部分不能未遂犯与相关具体问题本部分,笔者首先比较研究了不能未遂犯与迷信犯,指出迷信犯之所以不作为犯罪处理在于其不符合犯罪的主体要件。其次,笔者分析了不能未遂犯和幻觉犯,指出了它们的不同点。第三,笔者对当下要求修改刑法第23条的观点提出了自己的看法,笔者并不赞成其中的一些修改方案。