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被害人承诺(也可称之为被害人同意),主要是指:符合构成要件的被害人承诺可以排除损害被害人法益的行为的犯罪性。被害人承诺源于罗马法上“得到承诺的行为不违法”(volenti non fit injuria)的格言。当今世界各国刑法大多将被害人的承诺作为排除犯罪事由,尤其是作为违法性阻却事由进行研究。意大利、韩国等部分大陆法系国家及我国澳门的刑法典中均规定了“权利人同意”作为排除犯罪事由,也有部分国家将其作为超法规的违法性阻却事由。通说认为被害人许可行为人侵害其法益,表明其放弃了该法益,放弃了对该法益的保护。既然如此,法律就没有必要予以保护;损害被放弃的法益的行为,就不构成犯罪。这是否意味着只要行为得到了被害人的承诺就不成立犯罪?有关被害人承诺一直是困扰我国刑法理论界和司法实践界的难题所在。本文拟结合刑法学理论以及我国的司法实践,对被害人承诺的法律意义、本质以及地位问题进行初步探讨,进而对被害人承诺的构成要件以及效力进行梳理。我国刑法只规定了正当防卫和紧急避险(我国刑法理论界将被害人承诺作为一种超法规的正当化事由对待),但以往我国刑法理论界对被害人承诺的研究甚少,究其原因,由于我国的法律文化、法律传统历来崇拜国家,忽略个人,因此公权力无限扩张,私权利无限萎缩,这种法律文化、法律传统导致立法者很少考虑到个体意志的因素,进而也忽略了对被害人承诺的研究。合理构建被害人承诺制度,科学界定被害人承诺的效力及被害人承诺的构成要件,实质上是一种法治传统的回归,合理构建被害人承诺制度,科学界定被害人承诺的效力及被害人承诺的构成要件会最大限度的保障人的“自由”进而促进社会的“公平正义”,体现刑法的文明和人道主义,合理构建被害人承诺制度,科学界定被害人承诺的效力及被害人承诺的构成要件将为构建和谐社会,贯彻落实依法治国的基本方略起到催化剂的作用。
本文从排除犯罪事由着手,以被害人承诺的构成要件为出发点,从根源上分析、阐述我国刑法理论上被害人承诺的得失。进而对被害人承诺构成要件的科学的界定进行了详细论述,并对我国刑法理论上被害人承诺的时间、形式、权限、主体要件进行反思,特别对时间要件中的“事后承诺”的效力进行了反思,本文还结合刑法的价值、刑法的谦抑、补充性对被害人承诺进行了反思和论证。本文最终对我国被害人承诺、被害人承诺的构成要件,尤其是时间要件进行了应然构建,并着重阐述了应然构建的根基。对我国被害人承诺制度应然构建对是对个人自由的保护,对我国被害人承诺进行应然构建还体现了刑法基本价值取向的变化,有助于刑法结构的对应和完整,不仅可以节约司法资源而且有利于增加社会大众对法的认同。同时本文还具体从刑事实体法上、刑事程序法上对我国被害人承诺提出了相应的立法建议。本文从理论上对我国被害人承诺的科学界定提出了一些自己的看法和观点,希望能对科学界定我国被害人承诺制度问题研究的深入有所裨益。