论正当防卫的成立要件与立法完善

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尽管我国学者已经对正当防卫进行了比较充分的研究,现行刑法对正当防卫的规定已经取得了长足的进展,但毋庸讳言,理论上对正当防卫的成立要件还存在一些认识上的误区,现行刑法关于正当防卫的规定还存在一些不尽如人意之处。有鉴于此,本文以正当防卫的成立要件与立法完善为研究对象,反思正当防卫的成立要件,并对完善我国的正当防卫制度提出建议。全文分为三部分:第一部分:一般防卫的成立要件。本部分依次探讨了一般防卫的基础条件、时机条件、对象条件、主观条件和限度条件。关于一般防卫的基础条件,本文认为应以是否和法律相违背而不是所谓的“主观说”和“客观说”作为界定不法侵害的理论依据。在此基础上,本文依次探讨了能否对过失犯罪、意外事件、不作为犯罪以及防卫过当实施正当防卫这四个问题。关于一般防卫的时机条件,和传统观点不同,本文认为一般防卫的时机条件既包括积极要件——“合法权益直接面临危险”,也包括消极要件——无法及时取得公权力的救助。在此基础上,本文探讨了预先防范措施是否属于正当防卫和能否对重复侵害行为实施正当防卫这两个问题。关于一般防卫的对象条件,本文着重论证了对无责任能力人也可以实施正当防卫。关于一般防卫的主观条件,本文对传统观点提出质疑,认为正当防卫的主观条件只包括防卫认识,不包括防卫目的。关于一般防卫的限度条件,本文认为一般防卫的限度条件并不是通常所说的未“明显超过必要限度造成重大损害”,而是未超过必要限度。在基本相适应说、必要说和折衷说这三种观点中,必要说对必要限度的界定最为合理。第二部分:特殊防卫的成立要件。在本部分,本文在论证特殊防卫也具有限度条件的基础上,提出特殊防卫的成立要件也包括五个方面。鉴于在成立要件方面特殊防卫和一般防卫的区别是基础条件不同,本部分着重探讨特殊防卫的基础条件。此外,本部分还探讨了特殊防卫权的行使主体是否仅限于被侵害者本人以及能否对无责任能力人能否实施特殊防卫这两个问题。在我们看来,被侵害者以外的人也可以行使特殊防卫权,对无责任能力人不得实施特殊防卫。第三部分:正当防卫的立法缺陷及其完善。在本部分,本文在比较我国和其他国家和地区关于正当防卫的立法例的基础上,指出我国的正当防卫制度在语言表达和实体内容两方面存在缺陷。本文认为,应从以下三方面完善我国的正当防卫制度:(1)废除特殊防卫制度。(2)将第20条第1款修改为“明知国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利面临急迫的不法侵害,为制止不法侵害而对不法侵害者本人采取的必要的防卫措施,属于正当防卫”,将第2款修改为“防卫行为明显超出制止不法侵害所必须的限度并造成严重后果的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。当上述行为是因为恐怖、惊愕、兴奋或者过于惊慌失措引起时,应当免除处罚”。(3)在第3款中规定“对无责任能力人实施的不法侵害,可以实施正当防卫”。
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