【摘 要】
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本文以法律的规范性为研究对象,以游戏为视角,尝试推进对法律规范性的认识,增进对法律之规范品质的了解。本文采取规范的研究手段,涉猎美学、宗教学和规范伦理学等规范学科,同时选取大量文化学和人类学的材料,尝试构建作为参考对象的具有规范意义的游戏,使之作为规范性的重要来源,并通过论证游戏与法律的亲缘关系,对法律规范性的性质和规范能力做更为清晰透彻的说明。本文对规范性进行研究从两个方面着手。一方面以价值为导
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本文以法律的规范性为研究对象,以游戏为视角,尝试推进对法律规范性的认识,增进对法律之规范品质的了解。本文采取规范的研究手段,涉猎美学、宗教学和规范伦理学等规范学科,同时选取大量文化学和人类学的材料,尝试构建作为参考对象的具有规范意义的游戏,使之作为规范性的重要来源,并通过论证游戏与法律的亲缘关系,对法律规范性的性质和规范能力做更为清晰透彻的说明。本文对规范性进行研究从两个方面着手。一方面以价值为导向,借助西方游戏研究的成果筛选出法律关注的价值问题;另一方面关注规则,以游戏为观察角度提出新问题,借助游戏构造各种思想实验,重新描绘法律规则研究的问题蓝图,对义务、规则体系和规划等概念进行了重新梳理,提升对法律规范性的认识。本文由三个主要部分组成。第一部分在三个不同的规范学科的领域内对法律规范性的来源进行探索,论证游戏的规范能力。康德与席勒的“游戏说”认为游戏为了人的完满而存在,通过唤起人的道德本性施加规范能力。伽达默尔的诠释学认为游戏具有严肃性,严肃地对待游戏是参与者的义务,遵守游戏规则与遵守法律规则具有一致性。游戏通过对抗构造“他者”使游戏得以可能,法律拟制“他者”构造其规范能力和效力期限,并对其效力对象提出守法义务。礼乐制度作为外部规范体系具有规范能力。礼乐制度提出了技能、情感和道德修养三方面的要求,借助作为仪式的游戏对人进行规制,展示其规范能力。游戏继承礼乐制度的规范,持续对参与者提出伦理要求。基督宗教认为,普遍竞争是世界的背景,人类此在的样貌犹如一场游戏,充满竞争与对抗。人类生存建立在竞争与对抗之上,是一种异化状态。人类发展是道德与暴力的竞争史。正义理念建立在人类暴力冲突的历史之上,以抑制暴力滥用作为实践第一原则,提供其规范能力。第二部分利用游戏表达价值能力,型塑价值范式。王的统治是古代社会常见的形态,王的地位来自于“占有性宣称”,通过击败对手和占有胜利取得权力。游戏以各种形式复制王的统治,衍生出大量“夺王游戏”,其本质是对权力的想象性竞逐。法律与游戏具有亲缘关系,法律的原始形态表现出强烈的游戏性,继承了对权力和暴力能力进行竞逐的特质。游戏在发展中表现出限制暴力滥用的特性。法律依靠暴力作为强制力背景,其发展过程表现出从私人暴力到公共暴力、从暴力对抗到技术对抗的特点。限制暴力滥用逐渐转变为法律取得其规范性的前提条件和价值核心,亦作为道德要求而产生规范作用。游戏要求公平参与,作弊将会导致游戏无法继续。公平参与权是来自游戏的权利,以自律为主要规范手段,钳制滥用暴力导致的恶行。第三部分利用游戏说明规则的规范能力。维特根斯坦将规则的规范能力归结为一种不可言说的神秘。哈特借助游戏说明规则的规范性面向取决于遵守规则的态度。规则的规范性不仅来自于对违反规则的惩罚,亦来自于规则对“负有义务”的要求。规则宣告了行为边界,建立了对行为的观察角度,使连续不断流动的人类行为得以坍缩为可供价值判断的价值事实,构造了规则的涵摄模式。规则的建立依赖一般化,其手段为对事实的选择与抑制。一般化以增入事实或假设形成规范性理由,构成了规则的规范能力。拉兹以游戏为类比对象明确了规范体系的体系性取决于借助自身对规则做出说明,并说明了法律的特质是对自身至大无外的权威性宣称。夏皮罗通过游戏说明法律本质上是范围广大的共享规划,集体规划的规范性作用取决于规范效力的等级制立体模型之建立。投沙包游戏的实例说明规则的规范能力以实质价值为基础,通过规则推演建立起规则体系。本文认为游戏可以作为法律规范性的来源,二者均具有道德目标和道德能力。法律从游戏中继承了价值目标,这个价值目标是限制暴力滥用和公平参与。本文认为法律的规范性以限制暴力作为其价值基础,通过预设对抗性的背景和宣告自身规范能力确立其具备规范性效力的假设,通过规则的反复迭代形成规则体系,最终成为一套复杂的规范体系。法律规范性的价值基础、对抗性的背景和规则体系的形成都与游戏完全一致。法律的规范性和体系性以及规则的规范性效力均可以通过游戏作出说明。
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