我国现行法律规范,将影响合同效力的法律规范限定为法律、行政法规的效力性强制性规定。而司法实践以多种裁判路径将行政规章引入商事合同效力的判断中,产生了两个争议焦点,其一,行政规章能否影响商事合同效力判断,其二,行政规章应当通过怎样的裁判路径影响商事合同效力。由于商事领域的特殊性,将行政规章完全隔绝在商事合同效力认定的规范来源之外是不可取的。首先,相较民事合同,商事合同有其特殊性,这种特殊性主要体现在缔约主体的能力、商事合同的创新性与特殊的社会功能这三个方面。商事合同的缔约主体多具有商人身份与营业特征,这样的理性经济人缔约能力更强,更具有预估法律风险的能力,对其加以更高的义务与责任有合理性。社会经济生活活跃且复杂,商事合同灵活多变,使得立法往往难以满足社会实践的需求,行政规章在商事领域是具有法的实效性的。商事活动承担着促进信息交换,资金融通,财富创造的重要社会功能,天然具备对效率与风险的追求,将行政规章完全隔绝在影响合同效力的规范来源之外,可能无法妥善规制追求风险不断创新的商事合同,产生不公平,危害交易秩序。其次,在商事领域,行政规章是更具实效性的法的形式。商事立法,尤其是金融立法往往具有滞后性,商事合同在其趋利性的推动下,有强烈的创新动力,而法律、行政法规的制定、出台都是需要时间的,则法律供给处在,并且会长期处在相对短缺的状态。而行政规章在这种情形下可以很好的发挥实效性,调控市场秩序。一则其出台所需要的时间相对短,更具灵活性,可构建法律制度,填补立法空白;二则在上位法仅做出原则性规定或规定不明晰时,行政规章可以及时细化规定,具体化实施办法,帮助上位法更好地实现其规范目的;三则规章实施能够为新的上位法的制定提供实践基础,在法律、行政法规制定时,可参照其实施效果,加以借鉴或改进。另外,行政规章可帮助公序良俗具象化,尽量规范化公序良俗的适用情形,避免自由裁量权过大。行政规章是法律渊源之一,在商事领域作为主要的规范形态,发挥着十分重要的作用,影响商事合同效力判断是有必要性的。但也应当认识到,行政规章影响商事合同效力应保持谦抑性。行政规章的制定机构是部委以及地方政府,这就决定了它位阶较低,稳定性不足的天然局限性,可能带有地方利益、部门利益。合同效力问题是合同法的根本问题,关乎私人自治,必须警惕行政规章在合同效力判断领域大量复活,简单化适用,不仅要考虑行政规章的规范意旨,也要结合个案进行特定场合的法益综合衡量。本文解决的问题就是如何在承认行政规章影响商事合同效力的前提下,试构建违反规章商事合同效力判断的裁判路径。司法实践中,违反行政规章的合同效力判断主要有四种裁判路径。第一条裁判路径是不考虑行政规章对合同效力的影响,对违规合同仅从合同履行上进行限制。该裁判路径最大程度地尊重私人自治,也考虑了国家管制的实现,裁判尺度统一,不易引发争议。但商事合同自治是有边界的,在规章涉及公序良俗情形下,违反规章的合同效力不受影响,不符合立法本意,这条裁判路径,实际并未充分发挥行政规章的效用,这种被动的防御式救济是不可取的。第二条裁判路径是以合法形式掩盖非法目的的合同无效。借助《合同法》52条第(三)项,合同外观合法,但目的和内容上违法,造成了社会公共利益或第三人利益受损。该裁判路径中的“合法形式”实际上是不需要进行判断的,“非法目的”包括直接违反禁令的违法行为和迂回绕过禁令的避法行为。其判断还是要落到是否违反强制性规定与是否违背公序良俗这两个实质问题上,并未提供可行的判断标准,反而造成裁判尺度的不统一,带来司法适用上的问题。但商事合同上的避法行为是一个需要考虑的点,即使旨在保护社会公共利益的规章,在实行过程中,也不一定能达到立法目的,实际上避法行为可能是一种有益创新,需要考虑当事人的“非法目的”是否会实质上导致规范目的落空,考量其是否故意违法以及故意的程度。第三条裁判路径是借助违反法律、行政法规授权之强制性规定认定合同无效。这里的授权有具体条文授权与抽象性授权两种模式。具体条文授权门槛较高,大部分规章难以达到,不具备普适性。而且即使有上位法明文授权,能否将行政规章直接等同于上位法看待还有待商榷。抽象性授权则门槛过低,很难说哪一部行政规章没有上位法的原则性规定,此时还是需要将社会公共利益纳入考量范围,由法官进行价值权衡。第四条裁判路径是损害社会公共利益的合同无效。该裁判路径有显著优越性。其一,社会公共利益可作为私人自治的边界,这一点没有争议,以该价值认定合同无效,避开了提升行政规章位阶的造法之嫌。其二,立足点正确,行政规章影响商事合同效力是法官行使自由裁量权的范畴,综合个案具体要素,进行价值权衡,考量具体场合下进行社会公共利益的保护,可避免一刀切的判断标准导致合同无效范围扩大化。但社会公共利益的内涵外延不明,对法官的法律素养提出了较高要求,裁判尺度不统一容易造成同案不同判,侵害私人自治等问题。重构行政规章影响商事合同效力的裁判路径,首先要明确指导原则。第一,应当坚持合同自治优先,尊重秩序的原则。合同效力问题是合同法的根本问题,如非必要,国家管制不应当对私人自治越界干涉。该原则具体体现在,原则上违反行政规章的商事合同效力不受影响,且只有在穷尽其他行政处罚方式,仍不足以保护公序良俗时,才考虑合同无效。在合同可以被认定为有效,也可以认定为无效的情况下,应当认定合同有效,最大限度地尊重当事人的意思自治。第二,应当坚持比例原则。对于商事合同效力应做出适当且合比例的判断,不能超过必要限度。主要表现在合同部份无效能够达到法益保护的目的,就不考虑全部无效,能够用相对无效维护规范意旨,就不使合同绝对无效。在公序良俗仅保护弱势一方当事人,如消费者、劳动者的情况下,可仅赋予一方主张合同无效的权利。在当事人为自己的利益进行恶意抗辩时要进行具体讨论。第三,坚持衡平原则。考虑具体场合的利益衡量,注重个案正义的实现,始中以具体个案为立足点,不能仅探究立法对于合同效力的态度,重点是判断是不是只有合同无效才能实现该规范意旨。衡平原则并不意味着法官随意行使自由裁量,越是灵活的价值判断,越要求有拘束的客观衡量。最高院可颁布司法解释对影响商事合同的行政规章进行限定,在具体个案中可采用听证制度,专家学者意见书等形式。衡平原则亦顾及平等原则,可以通过指导性案例为法官提供说理思路,尽量避免同案不同判现象。在贯彻三项指导原则的基础上,对行政规章影响商事合同效力的裁判路径进行重构。采用二分法的裁判路径,分为上位法以具体条文授权行政规章做解释的情形,与行政规章涉及公序良俗的情形。这一裁判路径,考虑了行政规章与其上位法之间的关系,在上位法有明确条文授权做出解释的情形下,应认定其秉承上位法精神,与上位法构成一个完整的法律制度。违反该类行政规章的效力性强制性规定的商事合同原则上无效,违反管理性强制性规定的应将规范意旨纳入考量范围。亦考虑了行政规章与公序良俗之间的关系。公序良俗是私人自治的边界,也是内涵外延不清晰的一般条款,借助行政规章具象化公序良俗,进行裁判。首先应当探寻规范意旨,判断行政规章是否涉及公序良俗的维护,应注意国家管制的必要性与违规合同损害社会公共利益之间并不对等。考虑规章所载的公共政策的强度、合同效力与规章目的实现之间的关系,是否只有合同无效才能实现规章目的。并判断规章保护对象的类别,行政规章旨在保护一般公共利益还是一方当事人的利益。第二步,在个案中进行法益衡量。列举衡量要素不仅在立法技术上不可行,也会限制法官具体场合的价值衡量,是不可取的。可以为法官提供考量要素的参考,从当事人的主观方面,与客观违法行为,和社会影响三个大方面来进行判断。具体包括是否故意,故意程度,合同自愿,违法目的,违法严重程度,具体的违法行为,违法行为与合同之间的直接性等。把握合同自治优先,尊重秩序的价值取舍,以能够维护公序良俗为限,做出适当且合比例的判断。最后应优化裁判技术,完成法律证成。一般情况下,违反规章并不会影响合同效力,因而必须增加特殊情况下的法官的证明义务与说理义务,从而最大程度的保护私人自治。