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本文的“契约”不仅仅是指民事契约,社会契约作为一种来源于民事契约的理论形态,早就超越了空想的架构,变成了独立发展的体系,笔者把两者的发展历史进行考察并进而得出契约正当性的条件,或曰“契约”成立的前提。这个契约不是民事契约,也不是社会契约,而是一般化的契约。 第一部分,笔者考察了民事契约理论的发展,特别是关注了其他法理学者较少关注的“关系契约理论”,关系契约理论的发展实际上已经背弃了绝对的契约自由原则,在宏观而非微观的角度上观察契约。第二部分,笔者考察了社会契约理论的发展,从霍布斯、洛克到罗尔斯,理论家把社会契约由一个理论假设发展为正义原则的方法,但是社群主义的批评也指出了现代社会契约的缺点。方法论的个体主义,对于个人自由的过分重视、对公共利益的相对漠视是其不足。第三部分,笔者基于以上部分的考察,试图揭示出一般契约形成的条件,或者说是契约的前提。 民事契约理论领域发生了如下变化,首先,认识事物的出发点或曰方法论由微观的研究方法变为更加注重宏观的研究方法,由此在许多方面都引发了革命性的变化。由于个人最终受制于社会甚至决定于社会,契约自由被迫退到极小的领域,同样是这个原因,传统契约理论中的平等也只能是形式上的平等,而如果没有平等,自由的价值就毫无可能体现;同时,关于理性的假设也被无情的社会现实之轮碾的粉碎,有限理性似乎是我们可以承认的最好的人类状态;完全自私自利的个人不能存在,只有那些合理并且受制于社会戒条的自利,也就是能够促进团结的自利才能能够在契约社会中生存。 社会契约理论的发展在于:契约论由纯粹的理论空想,变成了一个论证正义的方法。但是纯粹个人主义的出发点使得现代契约论遭到了社群主义的激烈批评,从社群主义的角度来讲,主体选择只有在特定的社群中才会有意义,离开特定社群文化(也就是失去了特殊性)的主体不仅仅是不存在的,而且也失去了自主性,社群主义本身并不是完全反对自由,只不过是个人自由的地位有所差别。然而,现代契约论的前提却是预设了无差别的个人。 基于对民事契约和社会契约理论历史发展的分析,总结了各自的优缺点,笔者得出了一般契约的前提的几个方面:意志自由和合意、平等原则、理性假设、自利和互利的人性假设。但是这些不是在一个假定社会中的条件,而是在一个大体上正义的社会中的