作品元素是作品的组成部分,一般包括标题、作品中塑造的角色、角色名称、经典桥段、场景等。作品元素商品化一般是指,未经作品权利人的同意,在广告或销售中使用他人作品元素的行为。不正当的商业利用会引发侵权、权利滥用、不正当竞争的法律后果,作品元素的过度保护则会构成创作自由、市场竞争自由的妨害。作品元素商品化法律保护问题的本质是合理平衡二者的利益,即作品权利人在多大程度上能够获得救济措施来制止这种未经授权的“剥削式”利用。随着文艺创作、商业模式的多样化发展,作品元素商品化所致的法律问题日益复杂,须重新审视作品元素法律保护与创作自由、商业自由之间的利益平衡。从法律规制的角度而言,对于商品化行为,应当把握以下三个特征:第一,商品化是一种二次开发利用行为;第二,商品化被开发利用的是被商品化对象的符号价值;第三,商品化须具有商业性。对于同人作品,应当把握以下四个特征:第一,同人作品是依托粉丝群体发展起来的具有社交属性的作品,具有强烈的表达性;第二,同人作品具有非商业性;第三,同人作品是具有创造性的二次创作作品;第四,同人作品与原作品具有强烈的依附性,共生共荣。同人作品不是模仿或借鉴的创作作品,是以原作品元素为必要元素的新型创作与表达行为。同人作品的法律规制,应当区别对待同人作品的创作行为和商业出版行为。同人作品也是一种商品化行为,但是严格意义上来说,只有商业性的同人创作与使用行为才属于法律规制的商品化行为。作品元素商品化的途径主要有两个:一是将虚构角色变成消费符号;二是衍生品的再创造。实践中,作品元素商品化活动主要通过许可协议进行。作品元素商品化的许可,通常以作品元素为许可对象,其中可能涉及一个或多个作品元素,也可能涉及一个作品元素的单个或多个特征,也涉及被许可作品元素多个权利的许可。商品化权是一项阻止未经授权对某物特征的纯粹的经济利益进行商业利用的权利,权利处理的是经济利益,并涉及创设垄断权利,那么这种权利必然是知识产权或无形财产权的形式。因此,适用于知识产权或无形财产权的正当性的理论必须得到检测。适用于知识产权或无形财产权的正当性理论有劳动财产权理论、自由意志理论、激励理论、分配效率理论、仿冒理论和盗用理论。这些理论既被用来论证著作权、专利权、商标权等知识产权保护的正当性,实践中也被运用于商品化权的保护。但是劳动财产权理论、自由意志理论、激励理论与分配效率理论和盗用理论均不能证成作品元素商品化保护的正当性。知识财产或无形财产中,与商品化利用最接近的领域是商标和反不正当竞争,作品元素的商品化本质是作品特征被用作交易标记来提高货物或服务的适销性的。从世界范围来看,大多数国家都通过著作权法、外观设计权法、商标法等知识产权法律和反不正竞争法保护作品元素的商品化。作品元素商品化的保护既包括作品元素本身可以获得的著作权、工业外观设计权、商标权、反不正当竞争法的保护与商品化相关的部分,同时也包括法律为了保护商品化利益,在这些法律框架内做出了的扩大保护。从整体上来看,世界上大多数国家对作品元素的知识产权保护和反不正当竞争法保护都进行了比较基础和全面的规定,纵使不是针对作品元素的特别规定,原则性条款也发挥了有效的补充作用,尤其是具有较强包容性的商业标完识保护条款。作品元素先天较为完善的法律保护框架加上商业标识的原则性条款以及反不正当竞争的原则性条款,共同为作品元素的商品化保护提供了比较充分的救济,使得在面对商品化发展时,作品元素的法律保护不至于捉襟见肘,权利人可以找到适当的救济途径,法院也有较大的解释空间做出调整和应对。总体上来说,我国作品元素商品化保护在当前的法律框架下存在法律保护不足的问题,我国不管是在著作权法、商标法,还是在反不正当竞争法都没有对作品元素,尤其是标题和虚构角色名称做出反不正当竞争,尤其是防止混淆的保护规定,致使作品元素在面对商品化带来的法律保护需求时,缺乏先天的救济制度基础,因此产生我国独有的创设商品化权或适用一般“在先权利”条款作品元素商品化的救济途径。反不正当竞争法在拓展保护作品元素商品化利益时,也存在着理论不成熟、标准不明确的问题。如何保护商品化权,我国学界主要有两种观点。一种观点认为应当利用既有的法律框架提供保护;一种观点认为应当创设专门的新型权利针对保护。是否应当创设一种新型的权利专门保护商品化利益,在我国学界引起了广泛持久的争论。主张应当创设新型权利提出的理由主要有:第一,角色商品化权是一种新型知识财产权,现有知识产权和反不正当竞争法保护不足,解决问题缺乏症队形;第二,新型权利的创设可以解决人格非商品化论以及人格不平等等问题;第三,社会普遍确立了不应当随便利用他人具有顾客吸引力的东西的观念,因此应当保护新权利。但是创设新型权利的理论学说也遭到了诸多质疑:与现有的法律体系和权利结构不匹配、脱离民事审判实践、没有必要,现有法律框架可以保护、违背知识产权法定主义。即便是适用现有的法律框架来保护作品元素的商品化利益,保护方式和保护范围主张不一。在保护方式上,有的主张应当通过某一特定部门法保护权利人,有的主张应当通过多部法律进行多元保护,有的主张应当通过一般条款保护。在保护范围上,有的主张应当以现行作品元素的法律保护程度为限,不应当进行拓展和扩张,有的认为应当加强、完善和拓展作品元素的法律保护制度。通过比较研究可以发现,完善的作品元素的知识产权和反不正当竞争法法律保护制度可以为作品元素商品化提供充分的保护,没有必要创设一种新型权利。我国作品元素商品化保护面临的问题大多根源于作品元素本身乏善可陈的知识产权和反不正当竞争保护制度,再加上我国并没有一个广泛的商业标识保护制度,使得作品元素的商品化保护在商业标识保护和商标保护制度之间无法得到缓冲,只能适用更高一级的一般性条款予以救济。因此,我国作品元素商品化保护面临的问题应当回归本身的法律保护制度去解决。具体来说,应当构建标题的商业标识保护制度、完善虚构角色的著作权保护、完善作品元素的反不正当竞争保护。