法律规范性的根源问题研究——以成规主义为核心的考察

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尽管在实证主义法学内部,哈特的法律实践理论被视为是讨论法律规范性问题的最成熟作品。但是,我们必须认识到这一结论的前提预设:法律规范性问题是一个包含很多分支的理论,主要可以分为法律规范性的“语义理论”、“说明理论”和“证成理论”,而哈特的法律实践理论主要是一种对于法律规范性的“说明理论”。这种说明理论的主要任务是寻找法律规范性的基础或者根源。哈特对于法律规范性的根源问题的最大贡献就是,把这种规范性基础还原为一种社会事实,并且在《法律的概念》第二版中把这一事实指向“成规”。
  遗憾的是,哈特并没有对“成规”做出比较详细的解释,因此他的这种成规主义转向遭受了很多质疑。为了回应相关质疑,哈特的“继任者”们围绕这种成规主义继续探讨法律规范性的根源问题,由此诞生了法律成规主义理论,其中最主要的两种法律成规理论是以波斯特玛和前期的科尔曼为代表的的“合作性成规理论”,以及马默的“构成性成规理论”。其中,合作性成规理论比较明显的瑕疵在于,它主张成规主要是用来解决“反复出现的合作难题”,这显然无法概括所有的实践活动,因而无法依循实践哲学的路径回答根源问题;这一理论的遭遇的另外一次危机在于科尔曼在后期放弃了用成规理论来说明法律的规范性,转向一种“共享合作行为”理论。马默的构成性成规理论注意到了合作性成规在解释实践时的这一缺陷,在借鉴约翰·塞尔“构成性规则”理论的基础上发展出自己的构成性成规理论。相较于合作性成规理论,马默的理论无论是在对实践的概括力上,还是对根源问题的回答上都更加具有说服力。
  构成性成规理论可以被视为是最有希望的一种法律成规理论,不过由于哈特的成规主义转向是“哈特—德沃金”之争的产物,因此随着这一争论逐渐式微以及学者们开始思考一般法理学的转向,法律成规主义开始受到一定程度的质疑。但是,鉴于反对者的真正目的是站在德沃金的规范性立场上来怀疑实证主义法学的规范性立场,因此这种质疑不足以对构成性成规造成威胁。马默的构成性成规真正需要注意的是,如何捍卫自己回答根源问题时的还原论立场,这种立场的主要缺陷在于,无法解决实践理性与理性多元主义的冲突。对此本文给出的建议是,通过一种反思平衡来达致这两者之间的平衡,从而实现一种接近客观规范性的还原论。
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