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在科技与经济都飞速发展的时代,以互联网为依托的新型竞争行为层出不穷,该类行为在参与主体、表现形式和影响范围方面都与传统竞争行为存在差距,因此法律定性十分困难,网络视频广告屏蔽案件就是其中的典型代表。国内外的学者从竞争法、侵权法、知识产权法等不同角度对其进行分析定性,并尝试给出解决建议,目前我国研究的重点集中于竞争法下的“利益权衡”观点,但仍存在以下几个问题:
第一,对于广告屏蔽行为的定义宽泛化,表现为将主体为网络市场经济参与者,行为为提供某类屏蔽工具,结果造成视频网站的广告被屏蔽的行为总结为一类。这种做法忽视了不同网络经济参与者由于主营产品和市场角色的不同,导致的市场竞争关系或侧重的不同,同时也忽略的不同屏蔽行为的不同背后的技术创新性、中立性和影响的不同,而这些方面对于屏蔽行为法律定性均产生影响,应当适当注意。
第二,没有正面回应不同部门法之间对于该类行为认定的衔接问题,我国目前的研究将不正当竞争作为广告屏蔽行为合法性认定的主要依据,竞争法在商业行为的规范方面固然有着不可替代的作用,但是对于此类案件中可能涉及到的著作权侵权问题,以及背后的知识产权法与竞争法适用衔接的问题应当予以回应。
第三,尚未就解决此类行为定性问题得到确实可行的方法,在经历了商业模式是保护的讨论高峰之后,现阶段的观点集中于各方权利的平衡理论,认为在衡量某一竞争行为合法与否时,不应仅对考虑经营者利益的损害,还应考虑竞争者的竞争行为对于消费者权利的影响,以及对于技术进步、行业发展以及市场竞争秩序的作用。该理论虽然既在回应了竞争法的发展趋势,又全面的考量了各方利益,但笔者认为将其落到实处,作为有据有循的裁判依据略显主观,且判断一项商业行为的影响,即使在经济学研报的基础上仍是相当困难的工作。故以“利益衡量”作为讨论终点还为时尚早。
因此,本文在全面梳理我国出现的广告屏蔽案件的基础上,对比美国、德国的案例,探索其中的共同点与不同之处,对广告屏蔽案件以类型化细分。厘清已有判例学说的讨论重点和相互关联,探索上述问题的解决方法。分析发现将案件进行类型化是适当处理的基础,笔者尝试从广告屏蔽工具提供主体、屏蔽的对象和屏蔽的行为方式是构成屏蔽行为的三个方面区别不同案件的类型,认为《著作权法》第四十八条第六项规定的技术措施规避行为在特定情况下可以适用,此部分案件交还于《著作权法》,对此笔者也就竞争法与知识产权法的关系及适用进行了论述。另外还有部分情况让可以在《反不正当竞争法》现有条款之下解决,此部分的问题应得到特定化的处理;其余无法特定化的行为尝试新《反不正当竞争法》第十二条第四款的互联网竞争小兜底条款的运用,对于利益的权衡笔者认为应将案件分析回归于案件本身,以现实的影响为基础作出判断。最后,当穷尽上述手段依然无法得到确切结论的时候,遵循反不正当竞争法的谦抑性,优先认为竞争行为正当。
第一,对于广告屏蔽行为的定义宽泛化,表现为将主体为网络市场经济参与者,行为为提供某类屏蔽工具,结果造成视频网站的广告被屏蔽的行为总结为一类。这种做法忽视了不同网络经济参与者由于主营产品和市场角色的不同,导致的市场竞争关系或侧重的不同,同时也忽略的不同屏蔽行为的不同背后的技术创新性、中立性和影响的不同,而这些方面对于屏蔽行为法律定性均产生影响,应当适当注意。
第二,没有正面回应不同部门法之间对于该类行为认定的衔接问题,我国目前的研究将不正当竞争作为广告屏蔽行为合法性认定的主要依据,竞争法在商业行为的规范方面固然有着不可替代的作用,但是对于此类案件中可能涉及到的著作权侵权问题,以及背后的知识产权法与竞争法适用衔接的问题应当予以回应。
第三,尚未就解决此类行为定性问题得到确实可行的方法,在经历了商业模式是保护的讨论高峰之后,现阶段的观点集中于各方权利的平衡理论,认为在衡量某一竞争行为合法与否时,不应仅对考虑经营者利益的损害,还应考虑竞争者的竞争行为对于消费者权利的影响,以及对于技术进步、行业发展以及市场竞争秩序的作用。该理论虽然既在回应了竞争法的发展趋势,又全面的考量了各方利益,但笔者认为将其落到实处,作为有据有循的裁判依据略显主观,且判断一项商业行为的影响,即使在经济学研报的基础上仍是相当困难的工作。故以“利益衡量”作为讨论终点还为时尚早。
因此,本文在全面梳理我国出现的广告屏蔽案件的基础上,对比美国、德国的案例,探索其中的共同点与不同之处,对广告屏蔽案件以类型化细分。厘清已有判例学说的讨论重点和相互关联,探索上述问题的解决方法。分析发现将案件进行类型化是适当处理的基础,笔者尝试从广告屏蔽工具提供主体、屏蔽的对象和屏蔽的行为方式是构成屏蔽行为的三个方面区别不同案件的类型,认为《著作权法》第四十八条第六项规定的技术措施规避行为在特定情况下可以适用,此部分案件交还于《著作权法》,对此笔者也就竞争法与知识产权法的关系及适用进行了论述。另外还有部分情况让可以在《反不正当竞争法》现有条款之下解决,此部分的问题应得到特定化的处理;其余无法特定化的行为尝试新《反不正当竞争法》第十二条第四款的互联网竞争小兜底条款的运用,对于利益的权衡笔者认为应将案件分析回归于案件本身,以现实的影响为基础作出判断。最后,当穷尽上述手段依然无法得到确切结论的时候,遵循反不正当竞争法的谦抑性,优先认为竞争行为正当。