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刑法与行政法的衔接是一个既关乎行政刑法理论又涉猎执法与司法实践的领域,尤其在我国刑法“既定性又定量”构罪标准的情势下,给解决两法衔接带来了更多更大的困难。诚然,两法衔接首当其冲是行政违法与刑事犯罪的界分问题,至今也仍是域内外学者讨论的热点。尽管刑法与行政法各自的制度架构、评价标准、制裁手段与救济途径存在迥异,但是二者在公法性质、法治原则、制裁后果、秩序维护等方面的功能与权利保障目标存在高度的一致,这也为二者的相互对接、交织与一体化奠定了坚实的理论与实践基础。尤其在我国劳动教养制度被废止后,原有的“刑罚一劳动教养一治安处罚”三级制裁体系骤变为“刑罚一行政处罚”的二级制裁体系,甚至刑法犯罪门槛趋降并伴随有犯罪圈扩张的趋势,尽而出现刑罚趋轻抑或最高刑仅为拘役(危险驾驶罪)的罪名,包括部分学者主张将治安违法行为纳入犯罪圈,使得行政违法与刑事犯罪的界限更趋模糊。诸如此类行政不法入罪化、行政犯骤增的现象也许是社会管理与经济发展到一定阶段的产物,抑或是我国改革开放与市场经济进入深水区之伴象,但刑事立法呈扩张化趋势,刑罚与行政处罚及其他行刑规范大量交叉,包括新型犯罪种类和形态多样化均成现实,使得行、刑衔接愈加困难成为不争的事实。面对目前我国立法中刑法与行政法之间存在着大量从属、交叉、对接、竞合等极其复杂状况,以及对行政处罚中人身自由罚不断增加的现状反思,如何解决现行立法的冲突和执法与司法实践中的混乱,甚至最终消解刑法与行政法衔接难的问题,以及因劳动教养废止给刑事制裁体系带来的冲击与挑战,便成为当前理论界与实务部门亟待解决的难题。
“规制刑法”与“规制刑法一体化”是一种全新的刑法范畴与理念,它立足于刑法与行政法的衔接领域,建构刑法与行政法的体系化思考以及两法之间的有效衔接。同时也是违法犯罪防控“一体化建构”的重要前提与理论建构基础,更是未来解决刑法功能向“规制化”转变的实际需要与试验场,“规制刑法”理念不仅解决了刑法自身争论百年的“功能化”话题,也即报应说、预防说抑或“并合说”的持续争吵,而且跨越了刑法、行政法、刑事政策与社会法的更广领域以及研究视角,这是因为该领域但凡有犯罪、处罚、制裁等都需要“统一规制”甚至“一体化建构”,故在“规制刑法”理念下就会超越传统刑法而应成为一种新的刑法学阐释或刑法理论证成。
本文正文有五个部分:第一章首先梳理了传统刑法理论的演变及“报应”“预防”“并合”这一困惑百年的古老话题,并提出了“规制刑法”的新范畴与新理念。本部分以刑罚的正当性思维为逻辑起点,通过证明刑罚的正当性和合理性来证明规定“罪”的正当与合理标准及其层级划分,从犯罪分层将“罪”的范畴划分为重罪、轻罪和微罪,只有这样才能真正建构“刑法与行政法的一体化”。本章详细阐述了自人类社会以降及其刑法从惩罚、报应到预防、防卫,之后演变为“并合”的全过程,剖析了目前的并合主义也尚存在的不足与缺陷,包括目的刑和报应刑本身就具有的不可调和性,二者不可能真正兼顾的理论循环与怪圈。为解决这一困惑学界百年的古老话题,本文大胆提出了“规制刑法”的新概念与新理念,并从立法规制渐进讨论到判决与裁决等判例、案例的执法与司法规制。本文还从国家与个人权益的双重视角对刑法功能与机能进行了深入讨论,认为刑法机能即刑法功能,它是以动态的形式建立在人权保障与社会(法益)保护机能统一协调基础之上的刑法功能体现,规制刑法的最高价值目标是通过惩罚与预防、立法与司法最终达至“规制人们行为”的层级与境界。所以不管是重视正义还是重视秩序,二者均需要“规制刑法”作指引,包括立法规制与司法规制对刑法、行政法功能的实现,最终的追求是正义与秩序二者价值目标的统一与兼具。
第二章论证的是“规制刑法一体化”的基本理念与原理,达至刑罚与行政罚的有效衔接以及“规制刑法”价值目标的最终实现。首先,通过对法益范畴的梳理,在传统的法益理论总结中,探寻法益概念在发展演变中的理论困境与现实瓶颈。面对风险社会的极具脆弱以及社会规制的强势思维与支配,甚至当代刑事政策的主流转向,国家必然采用相应的规制手段予以防控,传统的法益侵害理论不能再作为唯一依据或标杆而指引刑法规范,超个人法益愈加成为更为空洞的概念描述,抑或法益在我国似乎也没有获得立法规制机能的坚实依据,如今是以危险规制、前置预防与规范规制相结合的刑事政策作为扩张刑罚权的实践基础。其次,现代刑法更应以行为为核心根据来发动刑事制裁,而且它也是以行为为重心来划定刑罚与行政制裁的界限,落实刑罚的最后规制手段。本文认为,在规制刑法的当今阶段,犯罪实际上是破坏了存在于社会中的刑法规范和对法所保护利益的侵害,使整体的社会规范关系陷入危险,所呈现的严重社会危害性的行为。只有通过法律外化的对行为人违反法规范行为严厉惩罚的威吓与指引,才能形成一定的法秩序,并促使社会成员能够将这种强有力的现实约束内化于心,最终形成公民高度自治、有序、和谐的行为状态和社会秩序。本文认为,“规制刑法一体化”理念的基本原理和依据是“法秩序的统一”性,而法秩序的整体性与统一性最终的目的是实现“规制刑法”理念、制度与规范的“一体化”,且“规制刑法一体化”体现的正是刑法与其他部门法体系性的思考与应对,体系性思维可以说也是法教义学的首要价值与核心特性。本文认为,普通刑法与行政刑法的区别正在于违反基本生活秩序(传统社会秩序)与违反派生生活秩序(现代社会秩序)的不同与对立,或者说传统伦理社会型犯罪与现代秩序社会型犯罪的区别与对立。行政犯重在侵害或威胁超个人的法秩序,其违法性评价重在行为无价值,评价的对象在于主观的故意与行为实施的统一,“法秩序统一性”要求刑法中违法性的判断具有相对独立性。最后,本章对传统的犯罪概念进行了重构,立足于刑法之内与刑法之外的衔接,提出了事实的犯罪与法定的犯罪“二元化”犯罪概念,并对犯罪本质也进行了修正,建立了以“应受刑罚处罚”为核心的与社会危险性对立统一的双重犯罪本质论。提出了对于大量游离在刑法之外的具有严重社会危害性尚未达到刑罚标准的行政违法行为抑或称为刑事性行政违法行为可以作“微罪化”的处理,或者借鉴德、日的“转向处分”、“保安处分”及我国刑罚之外的“其他非刑罚处罚”进行规制。当然值得警惕的是,这种事实的犯罪转变也是以行为达到了可罚的违法性抑或应受刑罚处罚性为前提的。这就将行政法规中部分刑事罚性质的行政处罚纳入刑法的统一视野与规制之中,以便在未来逐步实现行政处罚(尤其是行政拘留处罚)司法化解决的路径,更为我国“附属刑法”未来真正实现的实质性立法从而改变“附而不属”现状奠定基础。本文还通过对刑法“功能”与“机能”性质的梳理与统一,认为刑法的机能、功能和刑法的目的、任务之间具有一致性,属于同一层级的范畴,这就为“规制刑法”理念提供了更为坚实的理论与实践基础。当然,“规制刑法一体化”要求刑法在行政违法犯罪的入罪化中应更加严格地遵循有限性、适度性与比例性原则,以避免过度刑罚化和犯罪化。
第三章主要是方法论的讨论。有了“规制刑法”与“规制刑法一体化”的基本范畴与理念,也就为实现刑法与行政法的一体化抑或“法秩序统一性”的理论实现寻求到了可行性的方法,也开辟了解决行政执法与刑事司法有效衔接的可行性路径。包括行政刑法及行政犯罪的定性问题,其既不完全属于刑法也不完全属于行政法,这就需要“灰色理论”的方法作为方法支撑,并运用“灰色理论”方法解决刑、行对接及其边缘模糊性的长期困惑。规制刑法从刑法的惩罚、预防到规制理念的提升与嬗变过程中,所对应的立法上需要解决的立法模式上的矛盾也异常凸显。从立法模式“一元化”到“二元化”似乎都造成诸多学理上的困惑和司法上的难题,本文在全面阐述了刑事立法模式上的困惑和难题后,比较赞同刑法三元化的立法模式,即刑法、单行刑法与附属刑法的并立。并利用灰色理论将刑法之内的行政犯罪与刑法之外的带有刑事色彩的行政违法,从模糊的角度形成立法规制。从立法上看,我国没有统一的行政刑法典,有关行政性的违法犯罪的规定分布在刑法、单行刑法以及行政法律相关规范中,这种立法现象加之大量错综复杂的行政规范,包括行政规范也将随时代发展、国家政策的变化而随时变动,且我国又是典型的“罪量因素”分离违法与犯罪的立法模式,在情节严重、数额等因素量化的情形下,其“构罪标准”必然存在一定的模糊。包括在未来的“附属刑法”实质化的进程中,也是在悄然运用模糊方法或灰色理论在进行行政处罚与刑罚处罚相互衔接的有效立法。从司法层面看,行政法规内容庞杂,尤其劳动教养废止后在执法与司法实务中存在大量同一种行为既触犯刑法又触犯行政法的模糊界限,故在执法与司法适用中如何对其责任进行区分和协调,避免由此产生更多的执法与司法腐败。本文在其他章节中对行政犯罪中的“罪量因素”进行了类型化分析,并认为入罪的多次行政违法行为应作为一个整体评价,是主观主义与客观主义相结合的综合评价,这也是“规制刑法一体化”理念在方法论上的体现之一。在进行规制刑法一体化思考的同时,正确处理好人权保障与社会秩序利益冲突的统一,以及结果无价值与行为无价值观念的对抗与选择是关键。通过运用灰色理论方法解决“刑事性行政违法行为”所具有的“双违性”特征内在模糊性,深入反思我国现行刑事立法的模式,从而提出附属刑法对现有立法模式的修正,应当说,“附属刑法”更是“灰色理论”方法实现的重中之重或核心。
第四章是“规制刑法一体化”建构中立法衔接的审视与客观评价。也即“规制刑法”内容的“一体化”,以及其所推动的“刑法与行政法的有效衔接”问题。本章详细阐述了刑法与行政法衔接现实存在的一些难题,以及这些难题在不同领域产生的负面影响,揭示了“规制刑法”和“规制刑法一体化”在刑法与行政法有效衔接问题上的可行性及其具体适用。目前解决我国刑法与行政法衔接的相关法律法规规定较为分散,现有法律规定内容之间相互不协调,常存在冲突或矛盾,导致实践中法律适用困境,笔者特别介绍了我国台湾地区相关的立法,在比较视域“两法”衔接的启发下,对规制刑法一体化理论进行整体性把握,以期给出衔接两法的完善方案。
第五章的内容是“规制刑法一体化”的未来进路。在宏观上从犯罪分层意义上的微罪规制,到具体构建刑罚之外的保安处分以及微罪分流的转向处分措施,通过入罪与出罪双重的思维模式,从而形成“规制刑法一体化”理念下的具体进路与多管齐下、多维度的实施方案,以及综合统一的新的刑事制裁体系总思路,从而试图实质性地解决我国刑事立法尤其是与行政法衔接的类型化立法完善,有利于提高犯罪认定的准确性和法治性以及刑事判决的公正性和合理性。
总之,“规制刑法”和“规制刑法~体化”的理论研究最终目的在于不仅从刑法基础理论上解决困惑百年的“刑法功能”及其价值目标的争论,而且从理论上对刑、行衔接中行政犯罪的立法,尤其是刑法与行政法的有效衔接提出体系性理论及完善方案。文章的创新之处在于作者没有只停留在刑、行衔接的具体阐释或表面上做文章,而是另辟蹊径提出了“规制刑法”这一根基性的理念及“规制刑法一体化”的基本原理,并运用“法秩序的统一”观及其体系化思维,并且配置解决“刑行衔接”的“灰色理论”与方法。不仅从根本上对我国刑事立法的目的价值及其功能进行了梳理修正、更新改造和进一步完善,且以更广阔的视角提出解决刑、行衔接及其难点的有效方案。在新时代社会治理以“规制刑法”为大框架的刑法理念建构下,“规制刑法”及其“一体化”的思路是违法犯罪防控一体化的前提和基础,我国未来刑法的趋势应当是逐步缩小刑法犯罪的外延部分,而相应的扩展行政违法(即“微罪”)的外延范畴。法治的过程实际上是立法、行政、司法多方面的一体化协同运作的过程,在“刑、行衔接”时要充分考虑“法秩序的统一”及其整体建构,不可仅满足于刑法之内而只对法定犯的规范进行自我补足,而是要内外相互衔接与协调,一体化、统一性、模糊性地处理二者的微妙关系是实质的精准,只有如此才能真正实现法治的公平正义和解决中国法治进程中两法衔接的难题。
“规制刑法”与“规制刑法一体化”是一种全新的刑法范畴与理念,它立足于刑法与行政法的衔接领域,建构刑法与行政法的体系化思考以及两法之间的有效衔接。同时也是违法犯罪防控“一体化建构”的重要前提与理论建构基础,更是未来解决刑法功能向“规制化”转变的实际需要与试验场,“规制刑法”理念不仅解决了刑法自身争论百年的“功能化”话题,也即报应说、预防说抑或“并合说”的持续争吵,而且跨越了刑法、行政法、刑事政策与社会法的更广领域以及研究视角,这是因为该领域但凡有犯罪、处罚、制裁等都需要“统一规制”甚至“一体化建构”,故在“规制刑法”理念下就会超越传统刑法而应成为一种新的刑法学阐释或刑法理论证成。
本文正文有五个部分:第一章首先梳理了传统刑法理论的演变及“报应”“预防”“并合”这一困惑百年的古老话题,并提出了“规制刑法”的新范畴与新理念。本部分以刑罚的正当性思维为逻辑起点,通过证明刑罚的正当性和合理性来证明规定“罪”的正当与合理标准及其层级划分,从犯罪分层将“罪”的范畴划分为重罪、轻罪和微罪,只有这样才能真正建构“刑法与行政法的一体化”。本章详细阐述了自人类社会以降及其刑法从惩罚、报应到预防、防卫,之后演变为“并合”的全过程,剖析了目前的并合主义也尚存在的不足与缺陷,包括目的刑和报应刑本身就具有的不可调和性,二者不可能真正兼顾的理论循环与怪圈。为解决这一困惑学界百年的古老话题,本文大胆提出了“规制刑法”的新概念与新理念,并从立法规制渐进讨论到判决与裁决等判例、案例的执法与司法规制。本文还从国家与个人权益的双重视角对刑法功能与机能进行了深入讨论,认为刑法机能即刑法功能,它是以动态的形式建立在人权保障与社会(法益)保护机能统一协调基础之上的刑法功能体现,规制刑法的最高价值目标是通过惩罚与预防、立法与司法最终达至“规制人们行为”的层级与境界。所以不管是重视正义还是重视秩序,二者均需要“规制刑法”作指引,包括立法规制与司法规制对刑法、行政法功能的实现,最终的追求是正义与秩序二者价值目标的统一与兼具。
第二章论证的是“规制刑法一体化”的基本理念与原理,达至刑罚与行政罚的有效衔接以及“规制刑法”价值目标的最终实现。首先,通过对法益范畴的梳理,在传统的法益理论总结中,探寻法益概念在发展演变中的理论困境与现实瓶颈。面对风险社会的极具脆弱以及社会规制的强势思维与支配,甚至当代刑事政策的主流转向,国家必然采用相应的规制手段予以防控,传统的法益侵害理论不能再作为唯一依据或标杆而指引刑法规范,超个人法益愈加成为更为空洞的概念描述,抑或法益在我国似乎也没有获得立法规制机能的坚实依据,如今是以危险规制、前置预防与规范规制相结合的刑事政策作为扩张刑罚权的实践基础。其次,现代刑法更应以行为为核心根据来发动刑事制裁,而且它也是以行为为重心来划定刑罚与行政制裁的界限,落实刑罚的最后规制手段。本文认为,在规制刑法的当今阶段,犯罪实际上是破坏了存在于社会中的刑法规范和对法所保护利益的侵害,使整体的社会规范关系陷入危险,所呈现的严重社会危害性的行为。只有通过法律外化的对行为人违反法规范行为严厉惩罚的威吓与指引,才能形成一定的法秩序,并促使社会成员能够将这种强有力的现实约束内化于心,最终形成公民高度自治、有序、和谐的行为状态和社会秩序。本文认为,“规制刑法一体化”理念的基本原理和依据是“法秩序的统一”性,而法秩序的整体性与统一性最终的目的是实现“规制刑法”理念、制度与规范的“一体化”,且“规制刑法一体化”体现的正是刑法与其他部门法体系性的思考与应对,体系性思维可以说也是法教义学的首要价值与核心特性。本文认为,普通刑法与行政刑法的区别正在于违反基本生活秩序(传统社会秩序)与违反派生生活秩序(现代社会秩序)的不同与对立,或者说传统伦理社会型犯罪与现代秩序社会型犯罪的区别与对立。行政犯重在侵害或威胁超个人的法秩序,其违法性评价重在行为无价值,评价的对象在于主观的故意与行为实施的统一,“法秩序统一性”要求刑法中违法性的判断具有相对独立性。最后,本章对传统的犯罪概念进行了重构,立足于刑法之内与刑法之外的衔接,提出了事实的犯罪与法定的犯罪“二元化”犯罪概念,并对犯罪本质也进行了修正,建立了以“应受刑罚处罚”为核心的与社会危险性对立统一的双重犯罪本质论。提出了对于大量游离在刑法之外的具有严重社会危害性尚未达到刑罚标准的行政违法行为抑或称为刑事性行政违法行为可以作“微罪化”的处理,或者借鉴德、日的“转向处分”、“保安处分”及我国刑罚之外的“其他非刑罚处罚”进行规制。当然值得警惕的是,这种事实的犯罪转变也是以行为达到了可罚的违法性抑或应受刑罚处罚性为前提的。这就将行政法规中部分刑事罚性质的行政处罚纳入刑法的统一视野与规制之中,以便在未来逐步实现行政处罚(尤其是行政拘留处罚)司法化解决的路径,更为我国“附属刑法”未来真正实现的实质性立法从而改变“附而不属”现状奠定基础。本文还通过对刑法“功能”与“机能”性质的梳理与统一,认为刑法的机能、功能和刑法的目的、任务之间具有一致性,属于同一层级的范畴,这就为“规制刑法”理念提供了更为坚实的理论与实践基础。当然,“规制刑法一体化”要求刑法在行政违法犯罪的入罪化中应更加严格地遵循有限性、适度性与比例性原则,以避免过度刑罚化和犯罪化。
第三章主要是方法论的讨论。有了“规制刑法”与“规制刑法一体化”的基本范畴与理念,也就为实现刑法与行政法的一体化抑或“法秩序统一性”的理论实现寻求到了可行性的方法,也开辟了解决行政执法与刑事司法有效衔接的可行性路径。包括行政刑法及行政犯罪的定性问题,其既不完全属于刑法也不完全属于行政法,这就需要“灰色理论”的方法作为方法支撑,并运用“灰色理论”方法解决刑、行对接及其边缘模糊性的长期困惑。规制刑法从刑法的惩罚、预防到规制理念的提升与嬗变过程中,所对应的立法上需要解决的立法模式上的矛盾也异常凸显。从立法模式“一元化”到“二元化”似乎都造成诸多学理上的困惑和司法上的难题,本文在全面阐述了刑事立法模式上的困惑和难题后,比较赞同刑法三元化的立法模式,即刑法、单行刑法与附属刑法的并立。并利用灰色理论将刑法之内的行政犯罪与刑法之外的带有刑事色彩的行政违法,从模糊的角度形成立法规制。从立法上看,我国没有统一的行政刑法典,有关行政性的违法犯罪的规定分布在刑法、单行刑法以及行政法律相关规范中,这种立法现象加之大量错综复杂的行政规范,包括行政规范也将随时代发展、国家政策的变化而随时变动,且我国又是典型的“罪量因素”分离违法与犯罪的立法模式,在情节严重、数额等因素量化的情形下,其“构罪标准”必然存在一定的模糊。包括在未来的“附属刑法”实质化的进程中,也是在悄然运用模糊方法或灰色理论在进行行政处罚与刑罚处罚相互衔接的有效立法。从司法层面看,行政法规内容庞杂,尤其劳动教养废止后在执法与司法实务中存在大量同一种行为既触犯刑法又触犯行政法的模糊界限,故在执法与司法适用中如何对其责任进行区分和协调,避免由此产生更多的执法与司法腐败。本文在其他章节中对行政犯罪中的“罪量因素”进行了类型化分析,并认为入罪的多次行政违法行为应作为一个整体评价,是主观主义与客观主义相结合的综合评价,这也是“规制刑法一体化”理念在方法论上的体现之一。在进行规制刑法一体化思考的同时,正确处理好人权保障与社会秩序利益冲突的统一,以及结果无价值与行为无价值观念的对抗与选择是关键。通过运用灰色理论方法解决“刑事性行政违法行为”所具有的“双违性”特征内在模糊性,深入反思我国现行刑事立法的模式,从而提出附属刑法对现有立法模式的修正,应当说,“附属刑法”更是“灰色理论”方法实现的重中之重或核心。
第四章是“规制刑法一体化”建构中立法衔接的审视与客观评价。也即“规制刑法”内容的“一体化”,以及其所推动的“刑法与行政法的有效衔接”问题。本章详细阐述了刑法与行政法衔接现实存在的一些难题,以及这些难题在不同领域产生的负面影响,揭示了“规制刑法”和“规制刑法一体化”在刑法与行政法有效衔接问题上的可行性及其具体适用。目前解决我国刑法与行政法衔接的相关法律法规规定较为分散,现有法律规定内容之间相互不协调,常存在冲突或矛盾,导致实践中法律适用困境,笔者特别介绍了我国台湾地区相关的立法,在比较视域“两法”衔接的启发下,对规制刑法一体化理论进行整体性把握,以期给出衔接两法的完善方案。
第五章的内容是“规制刑法一体化”的未来进路。在宏观上从犯罪分层意义上的微罪规制,到具体构建刑罚之外的保安处分以及微罪分流的转向处分措施,通过入罪与出罪双重的思维模式,从而形成“规制刑法一体化”理念下的具体进路与多管齐下、多维度的实施方案,以及综合统一的新的刑事制裁体系总思路,从而试图实质性地解决我国刑事立法尤其是与行政法衔接的类型化立法完善,有利于提高犯罪认定的准确性和法治性以及刑事判决的公正性和合理性。
总之,“规制刑法”和“规制刑法~体化”的理论研究最终目的在于不仅从刑法基础理论上解决困惑百年的“刑法功能”及其价值目标的争论,而且从理论上对刑、行衔接中行政犯罪的立法,尤其是刑法与行政法的有效衔接提出体系性理论及完善方案。文章的创新之处在于作者没有只停留在刑、行衔接的具体阐释或表面上做文章,而是另辟蹊径提出了“规制刑法”这一根基性的理念及“规制刑法一体化”的基本原理,并运用“法秩序的统一”观及其体系化思维,并且配置解决“刑行衔接”的“灰色理论”与方法。不仅从根本上对我国刑事立法的目的价值及其功能进行了梳理修正、更新改造和进一步完善,且以更广阔的视角提出解决刑、行衔接及其难点的有效方案。在新时代社会治理以“规制刑法”为大框架的刑法理念建构下,“规制刑法”及其“一体化”的思路是违法犯罪防控一体化的前提和基础,我国未来刑法的趋势应当是逐步缩小刑法犯罪的外延部分,而相应的扩展行政违法(即“微罪”)的外延范畴。法治的过程实际上是立法、行政、司法多方面的一体化协同运作的过程,在“刑、行衔接”时要充分考虑“法秩序的统一”及其整体建构,不可仅满足于刑法之内而只对法定犯的规范进行自我补足,而是要内外相互衔接与协调,一体化、统一性、模糊性地处理二者的微妙关系是实质的精准,只有如此才能真正实现法治的公平正义和解决中国法治进程中两法衔接的难题。