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我国劳动法规定,建立劳动关系应当签订劳动合同,并且劳动合同应当书面订立。这样的制度在实践中派生出许多的矛盾。面对现实生活中没有劳动合同或者与节面劳动合同不一致的实际履行情况,司法实践越来越倾向于注重个别劳动关系的实际履行。但是,在学术界对于司法实践的探索却没有作出响应,没有提出相应的理论支持,还是局限于对书面劳动合同的一味强调。实际履行原则就是对司法实践的理性归纳,本文也拟在理论方面对这种实践的倾向作一点初步的探索,以抛砖引玉。 实际履行原则是指注重以劳动合同实际履行的内容作为法律调整的劳动合同双方的权利义务的法律原则。它包含三方面的涵义:第一,劳动合同法上的实际履行是一项法律原则而非救济手段;第二,实际履行原则将劳动合同作为一项事实契约。第三,实际履行原则注重实际履行的劳动关系,而不注重书面劳动合同的履行。 调整个别劳动关系注重实际履行有其现实的必要性。我国劳动法在个别劳动关系上只调整有书画劳动合同的劳动关系,造成许多的准劳动关系领域,并且在立法上衍生出了许多的诸如终止、解除的概念,造成了个别劳动关系调整体系的混乱。立法上的混乱必然表现干法实施过程中。我国多年不断推行和完善、加强书面劳动合同制度,非但没有减少和杜绝劳动纠纷,反而导致与劳动合同有关的纠纷逐年大量增加。这种困境不仅产生在个别劳动关系领域,对集体劳动关系领域也产生了消极的影响。劳动合同的强大侵蚀了集体合同生存的空间,而集体合同的式微也进一步导致我们过度倚重劳动合同,这些现实的矛盾客观地要求司法实践部门注重实际履行。 事实J_,实践的探索在理论上有其相应的依据。因为,实际履行所体现的事实契约原理在学术上早就已经被提出,并成为一种科学的理论。劳动合同在社会学上是一种典型的关系性契约,‘已不仅仅是一组承诺,更是是有关规划将来劳动交换过程的劳动者和用人单位之间的各种关系。在经济学上,劳动关系的建立本身就是对价格机制下契约制度的替代,是一种更为有效的资源配置方式,在劳动关系履行中再强调书面合同显然不符合这一原理。在法理上,实际履行原则的提出也是对书面劳动合同局限性的克服。 通过对其他国家和地区劳动合同制度的实证考察,我们可以发现,市场经济条件下的国家从来不强调劳动合同,更不会强调劳动合同的书面要式性。在全球经济一体化的背景卜,我们实践中提出的实际履行原则是符合国际潮流的必然选择。 通过对我国劳动合同制度的历史考察,我们可以发现,我国的书面劳动合同制度是经济、社会转刑行政推动的产物,是对合同责任对国家行政责任的替代,是一个阶段性的制度选择。而目前,我国已经初步建立市场经济制度,建立了社会化的劳动和社会保障制度,书面合同的历史使命己经完成,未来的选择必然是注重个别劳劝关系的实际履行。