论罗马法中的形式主义

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法律有内容与形式之分。本文所言之内容指实体法律,即对当事人权利义务的规定;形式指程序法,即设定权利义务所经由的手续与程序。当法律内容与形式之间的辨证关系失衡,形式成为内容的主宰,便形成了本文所谓的“形式主义”。微观层面上,法律中的形式主义是一种法律技术,其含义是,只有按一定的方式行为,或者说只有行为符合一定的形式,该行为才具有法律上的效力。首先,形式主义的法律主要是私法。这是因为,民事行为与公共权力行为不同,要赋予其法律的效力,还必须为之披上法律的外衣。换句话说,只有人为地将民事行为与法律结合在一起,民事行为才具有法律上之效力,经法律确认并保障,该行为由此具备正当性,上升为权利。其次,进一步而言,形式主义法律主要规范私法中的设权行为。形式的实质是通过一定的外在形式来进行意思表示。当事人通过表达意思来为自己设定权利义务、构成一定的法律关系,而表达意思的途径是多种多样的,法律中的形式主义就是以法定的形式规范人们的表意方式,限制人们对表意方式的选择。这种法定的表意方式通常较为复杂,必须经过一定的程序。本文旨在通过对罗马法中形式主义特征的探讨,明晰形式主义在法律进化过程中的起源与演变,从而进一步明确形式主义与法律的关系,以及形式主义的本质与意义。文章以罗马法为重心,详细评述了从市民法到裁判官法再到万民法各个时期各个法律部门中的形式主义问题,着力实现时间纵向维度与法律部门横向维度的有机结合,并以形式主义在法律史上的内在联系为线索,论述了罗马法中的形式主义在罗马灭亡之后对法律传统的影响。本文共分为三个部分。第一部分探讨了罗马法中的形式主义及其演变,涉及到所有权转让、契约、遗嘱、婚姻和诉讼法,详细地阐述了这些法律部门中的形式主义因素,并将之纳入法律进化的框架,动态地分析了形式主义的发展脉络。这一部分以述为主,以论为辅,实质上是以形式主义为线索对罗马进行了一次简明的梳理,同时展示了私法史的发展过程与发展方向。众所周知,早期的罗马市民法是典型的形式主义法律体系;裁判官法对之作出修正,形式主义减弱;万民法进一步稳固了这一趋势,形式主义基本消失。可以说,在早期罗马法中,人法、物法、诉讼法的各个部分中,均充斥着形式主义的特征;一定程度上,形式主义构成了早期罗马法的生命力,去除了形式的因素,则整个罗马法体系亦不复存在。进一步而言,罗马法由市民法向万民法,由习惯法向成文法,由古典法向近代法过渡的过程 ,也就是其内容不断系统化,形式不断合理化的过程。第二部分是形式主义的成因与流变的分析。这一部分旨在以马克思主义理论为<WP=5>指导,对法律史作出综合的解释。法的形式与内容之间的关系是互为表里、互相依存的,同时作为矛盾中的对立双方,也是互为消长的。罗马法的历史表明,早期法律中重形式、轻内容,而法律进化的总的方向则是越来越重内容、轻形式。这就是法的内容与形式之辨在历史上的发展规律。形式主义在早期罗马法中具有实质性意义。“在某些私法问题上,对形式的要求的确存在着一些正当的,实践上的原因。”法律是对社会生活的写照,法律中的形式主义植根于经济社会生活中,同时又折射出社会历史的变迁。具体而言,在早期罗马法中,宗教及宗教仪式的法律化直接导致了形式主义;农业社会重交易安全、轻交易效率的价值取向奠定了形式主义的经济基础;文化的不发达状态则促使了形式主义的戏剧化。相应地,上述因素在社会中的变迁促进了形式主义的衰退。宗教在社会中地位下降,宗教法学的世俗化使法律中宗教性仪式日趋消失;商业的发展则提出减少对交易的束缚、增进效率的诉求,同时,形式主义衰退所导致的保障交易安全的制度缺失,由衡平司法予以填补。最后,公权力的加强使得立法成为法律进化的主要方式,而立法中理性因素也促进了形式主义的衰退。第三部分是罗马法形式主义对后世的影响。罗马法自失去国法地位以后,对后世仍然有着深远的影响。这种影响不仅源自制度本身,更多地是罗马法的精神与理念。罗马法的形式主义也是如此。市民法时期的形式主义在帝国后期就已经衰退,在近现代民法中更是毫无踪影。然而,罗马法关于形式主义的理念,以及从罗马法形式主义消失过程中透析出的法律形式主义演变的规律,都对后世私法,尤其是法德两国的民法,产生了深远的影响。其一,形式主义与同意主义的消长是契约史上的一条重要线索。契约自由不仅仅指意思自由,同时也包括形式自由。契约形式自由,就是赋予当事人选择意思表示载体的自由。法律中的形式主义是对契约形式的法律规范,限定了当事人的选择权利,因而,与契约形式自由构成一对矛盾。契约史上,二者呈现出此消彼长的关系:强调契约形式的为形式主义,主张以形式对契约自由加以限制;强调契约自由的为同意主义,主张取消形式的限制,当事人意思一致即构成契约。罗马中形式主义的衰退与契约自由概念的形成对后世产生了深远的影响,而法德民法典中形式主义的“复兴”则是对传统形式主义在新时代的认同与创新。 其二,罗马法中的形式主义集中体?
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