执行程序之形式化原则研究

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强制执行程序受形式化原则影响的表现为,执行程序的开始、停止以及执行标的的判断均建立在法定的形式化表征之上,执行机关一般不审查请求权之存在、执行标的实际归属等实体问题。在积极意义上,意味着执行程序构造方面之高度形式化,相关法律适用及其概念涵摄基本依赖于法律要件的形式化推定以及书证之证明力;而消极意义则要求排除实体审查,不得在执行程序中进行推翻前述推定的主张和举证,这是基于其一般不采取必要言词辩论的听审保障方式的必然逻辑结论,无论是执行机关还是执行异议审查机关,均无不同。因为债务人或者案外人只能就执行机关实施执行之方式或者种类提出异议,执行异议原则上只审查涉及违反(形式法)之执行规范的情形,其他的实体异议则只能在执行异议之诉或者案外人异议之诉中进行主张。但是,形式化原则仍然应当考虑执行程序中进行解释和举证之可能性:其一,形式化原则并不排斥执行机关对执行依据与形式执行力之解释权限,只是其执行力解释之基础资料必然受到严格的限制,即原则上以执行依据内部之主文、理由、诉请等部分为限,特殊情形仍得借助于执行依据以外的其他事实,尤其是诉讼法院直接作为执行机关时在诉讼中已经知悉或者显然之事实,乃至于我国得进行诉讼卷宗之查阅、为了审查执行标的之同一性而进行的执行程序中的鉴定等;形式化原则亦不排斥执行机关之基于职权调查结果适用法律、涵摄概念,这尤其表现为执行标的之占有或者法律性质的判断。不过,于此所谓的“执行力客观范围扩张”理论是难以成立的,执行机关不得基于事证径直执行其他的请求权,其未经审理而获得执行之法律利益并不存在填补之漏洞;执行只能对在执行依据中记载其名称的当事人进行,而“执行力主观范围扩张”则必须以继受事实之证明为前提,且必须经过追加之裁定,始得为之,例如对于租赁人的腾空房屋执行名义不得对没有在执行依据中记载的案外占有人为之;反之,如果并非继受执行,仅仅是当事人名称变更的变更执行得以不要式之准予裁定为前提,只要其系能够通过书证予以直接证明的。需要探讨的特殊情形是涉及不作为与容忍义务执行的执行力范围之解释,德国判例上认为,持续性侵害行为的不作为义务原则上亦应当解释为包括采取必要和可能的积极行为,同时,为了防止规避实质、同类行为执行,不作为行为应当在解释上采纳“核心”理论,即不作为之命令不仅涵盖形式上完全同一者,仍及于与之相等价值而存在具体之个别差异的情形。但这并不是执行力的扩张,而是实体请求权或者诉讼标的本身即具有特殊性。其二,形式化原则有在立法论和解释论上通过举证限定进一步缓和的必要,这一方面主要表现在行为义务或不作为义务的形式履行清偿之抗辩、一般债务清偿之书证证明、和解契约作为书证之提出等情形,在此类场合下,执行程序之形式化原则被不同程度的予以局部突破或者修正。一方面,根据德国立法和判例的精神,形式化原则并不禁止执行机关在特定情形下适用具有实体法要素之法律规范,并进行相对复杂的法律审查。为了达到执行效率的目的,此类规范不可避免的部分涉及强制执行的实体法要件,并且立法通过提出公文书或者公证文书的方式进行了一定之缓和。正是在这个意义上,形式化原则始成为“适正之形式化原则”,而非原旨意义上的抽象“审执分离”。需要探讨的突破情形是,行为义务或不作为义务之清偿抗辩,按照否定观点,其作为实体抗辩不能在执行程序中主张,但肯定观点及域外判例则认为可以进行斟酌。因此,是否应当前置于执行开始程序进行审查,并予以完全的主张、证明,等于部分复辟了罗马法的actio iudicati和普通法时代审判法官的执行命令,则必须由立法者进行明确。其三,执行异议作为执行程序内的法律救济手段,其价值在于维护执行法院对形式执行力的判断及其于执行法程序之遵循;虽然不能对实体争议进行裁判,但仍可以作为基于盖然性之表见证明暂停执行之手段,即适用或准用现行民事诉讼法第256条之规定。立法上可以参考德国、奥地利、瑞士等国的立法,使当事人能够基于理性的选择提起诉讼,而非一概的增加讼累。如德国法上借此补充执行异议之诉未确定时的停止执行机能,而于瑞士法上还起到基于盖然性过滤争议、分配起诉责任的功能。而无论是以上哪一个方面,均建立在执行程序中证明主题、证明方法、心证方式的特殊限定规则之上,我国立法之完善应当吸取其共性的部分:一方面,根据主张和证明责任的一般规则明晰各类要件事实之条文表述,另一方面,必须思考是否在执行程序中限定证明方法,如引入法定之公文书证,以直接完成证明而避免进一步的举证,同时通过立法明确执行程序亦适用于民事诉讼法关于缓和证明必要的各种手段。本文包括绪论与七章。绪论主要论述了本文的研究缘由和研究目的等问题。第一部分为执行程序中形式化原则之概念引入,从形式化原则的基本概念、适用范围、法律基础、适用缓和等方面加以廓清,使其从当前的口语化运用阶段完善成为执行立法与解释的法教义学概念,并且通过破除绝对化的相关误解,保留其作为法律体系下程序原则的开放性。第二部分为执行力形式化判断的制度背景。通过分析从罗马法到现代大陆法系的历史发展脉络,说明执行开始要件程序构造是如何形式化的,以及在已经形式化的程序内,如何实现执行依据内容相关疑义的澄清与解释。第三部分为执行开始的形式化。本文分别从主、客观两个方面,分别探讨了被执行人、申请执行人执行当事人适格的审查判断原则,以及执行力客观范围界定的方式、方法,并对所谓执行力客观扩张理论提出反思。结合对法律保护利益形式化审查的分析,对我国司法实践之“终本”制度、“居住权”保护思想提出反思与完善建议。第四部分为执行对象之形式化。主要从不动产、动产、请求权三个方面阐明执行应当依赖的形式表征,以及例外突破形式表征而仅要求盖然性阐明的情形。第五部分为执行停止程序之形式化。以执行停止事由的法定化为视角,对执行和解、清偿抗辩、裁量停止三种临时停止情形进行研究。第六部分为执行异议之形式化,旨在阐明在增设执行异议诉讼之后,案外人异议程序、债务人异议程序作为执行裁决权的行使场域,将继续发挥何种作用。在前六部分的基础上,第七部分为形式化原则的法理总结,通过进一步梳理形式化原则的适用情形,整理其共通的证明法理基础,并为我国当下的执行立法与司法解释提出建议。
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