行政审批与合同效力这一道“法教义学上的难题”,已困扰理论与实践多年。《合同法司法解释(一)》(以下简称法释〔1999〕19号)第九条的规定不但没有突破困境,反而使得这道难题更加迷乱。学者们倾其心智,在既定的逻辑框架内殚精竭力,试图将其解释得圆满,但成效并不明显。为破解这道难题,需另辟蹊径,将需经批准的合同认定为要式行为,并引入“不成立”和“要式行为之预约效力”等概念,合理地解释报批义务来源于未经批准的合同之预约效力,进而合乎逻辑地导出违反报批义务应承担违约责任的结论。除引言与结语外,正文由三个部分组成:第一部分从我国现行法规定、司法裁判立场之变化及学理解释出发,依据法教义学的基本观点,阐述需经批准的合同是一道“法教义学上的难题”。鉴于法释〔1999〕19号第九条对未经批准的合同设有“未生效”的规定,故本文第二部分从体系解释、处理程式及法律后果等方面出发,认为“未生效合同”类型并未积极地表明未办理批准手续时的法律后果,系属不完全法条,需要转介或配置其他法律规范始得适用;另,合同未办理批准手续时参照《合同法》第五十八条处理,“未生效合同”无所作为,不应将其视为独立的合同效力类型。除此之外,有学者结合法释〔2003〕1号第三十条的规定,认为未办理批准手续的合同宜归入效力待定项下,从另一个侧面否定了“未生效合同”系独立的合同效力类型。实际上,法释〔2003〕1号第三十条将未经批准的合同规定为“经补正有效”,似乎是对法释〔1999〕19号第九条的修改。有鉴于此,本文第三部分根据传统民法理论,尝试着为未办理批准手续时的合同给出处理方案。本部分立足于《合同法》第四十四条第(二)款所用语句,结合《行政许可法》第二条的规定,认为“批准、登记”是行政许可(含行政确认),属于同一法律属性,缺失该等要件应同其效力。根据民法理论,可将需经批准、登记的合同定性为要式行为,批准、登记为合同的特别成立要件,故未办理批准、登记手续时为合同不成立。在比较法的视野下,有立法例将“不成立”和“无效”相混淆。我国现有立法也存在将“不成立”与“无效”混为一谈,导致司法裁判也未将其加以明确区分,甚至直接适用无效的规范基础予以调整,亟待澄清。诚然,《合同法司法解释(二)》(以下简称法释〔2009〕5号)第八条的规定,用缔约过失责任机制来调整未办理批准手续时的合同效力,但似乎与《合同法》第四十四条第(二)款、法释〔1999〕19号第九条的规定相违背。根据学理解释,尽管合同未办理批准手续,但具有要式行为之预约效力,当事人应受预约的拘束,履行报批义务或协作义务,以使合同发生效力。基于要式行为之预约效力,报批义务的履行是预约合同项下的义务,若负有此项义务的当事人怠于或拒绝履行,须承担违反预约的违约责任。