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【摘 要】 末位淘汰制是目前用人单位常用的绩效考核方法，实践中引发了广泛争议。劳动合同的解除条件是法定的，对仅在考核中居于末位的劳动者，用人单位不能单方面解除劳动合同，末位淘汰制作为用人单位的规章制度，应当在符合劳动合同法规定的前提下适用。
【关键字】 劳动合同 末位淘汰 考核指标
一、“末位淘汰”制度的界定
末位淘汰制，是指工作单位根据本单位的总体目标和具体目标，结合各岗位的实际情况，设定一定的考核指标体系，以此指标体系为标准对员工进行考核，根据考核结果对得分靠后的员工进行淘汰的绩效管理制度。
近年来，我国一些企业将末位淘汰制写入企业规章制度或者劳动合同中，作为绩效考核的重要内容，定期将业绩居于末位的劳动者降薪、调岗或解除劳动合同，由此引发的劳动争议纠纷逐渐增多。
二、劳动合同法视角下的“末位淘汰”制度
末位淘汰制作为绩效考核的一种管理制度，是一种强势的管理制度，通过员工竞争激励机制，一方面有积极作用，从客观上推动了员工工作积极性，有利于提高企业竞争力；另一方面也有消极作用，如可能存在违法内容、给员工压力过大等。考察末位淘汰制的性质，需要从劳动合同法的视角。
（一）“末位淘汰”制度是否属于用人单位的规章制度
根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第19条，用人单位的规章制度要合法有效，在劳动争议案件审理中可以作为依据之一，须同时具备以下条件：其一，规章制度的制定程序合法。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出草案，听取意见，与工会或者职工代表平等协商后确定。其二，履行告知义务。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定予以公示，或者直接告知劳动者。其三，不违反国家法律、行政法规及政策规定。根据《劳动合同法》第八十条的规定，用人单位直接涉及劳动者切身利益的规章制度违反法律、法规规定的，由劳动行政部门责令改正，给予警告；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。满足以上条件，末位淘汰制也可以被认定为企业的规章制度。
（二）“末位淘汰”制度可否作為用人单位单方解除劳动合同的条件
末位淘汰制作为用人单位的规章制度，并不意味着用人单位对业绩居于末位等次的劳动者可以单方面解除劳动合同。《劳动合同法》第39条、第40条和《劳动合同法实施条例》第19条规定了用人单位可以单方面解除劳动合同的法定情形。实践中劳动者与用人单位因为考核而解除劳动合同容易发生争议的情形主要有两种：一是“劳动者严重违反用人单位的规章制度”；二是“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作”。下面对这两种情形逐一分析：
第一，劳动者考核等次居于末位，是否构成“严重违反用人单位的规章制度”。严重违反用人单位的规章制度，是指劳动者明知或应知规章制度的要求，却基于故意或重大过失的心态，实施了严重违反规章制度的行为。考核居于“末位”是一种客观状态，不是员工的主观行为。有考核就有先进与落后之分，从客观上讲任何规章制度都不可能禁止劳动者的工作业绩在单位考核中居于末位。因此，劳动者考核中居于末位，并不意味着严重违反用人单位的规章制度，用人单位不能以此为由单方面解除劳动合同。
第二，劳动者考核等次居于末位，是否属于“劳动者不能胜任工作”。劳动者考核居于末位等次，可能是其不胜任现职工作，也可能是其能够胜任现职工作，但因各种因素在某次考核中居于末位等次。只有在劳动者经培训或者调整工作岗位后仍不能胜任工作的情况下，才能提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后解除劳动合同。因此，用人单位不能仅因劳动者居于末位等次，就以其不能胜任工作为由而解除合同。
三、“末位淘汰”制度有效适用之路径
（一）合理界定淘汰形式
所谓淘汰，并非狭义上指解除劳动合同，而是指将劳动者从特定岗位上撤换下来，其形式可以包括降级、降职、免职、调整工作岗位、待岗培训、解除劳动合同等多种形式。用人单位单方解除劳动合同的条件是法定的，法律没有赋予用人单位与劳动者协商确定劳动合同解除条件的自由。用人单位即使以法定程序制订了以末位淘汰制为内容的规章制度，且经过公示，得到了劳动者的认可，也不能将末位淘汰制视为与劳动者事前约定的劳动合同解除条件。但是，如果将淘汰界定为降级、降职、免职、调整工作岗位、待岗培训等其他形式，可以视为双方事前约定的单方变更劳动合同内容的权利。用人单位就有权在不解除劳动合同的前提下对考核居于末位的劳动者予以降级、降职、调整工作岗位等形式的处理。
（二）设定科学合理的考核指标体系
末位总是存在的，用人单位必须正确界定末位的内涵，将不能胜任工作而处于末位和能胜任工作却处于末位区分开来。如果劳动者仅是在胜任工作的前提下业绩居于末位，则用人单位仅能根据末位淘汰制的规定，对业绩居于末位的劳动者进行降级、降职、降薪、待岗培训等形式的处理，而不能主张解除劳动合同。要区分两者，就需要设定科学合理的考核指标体系，以判断劳动者能否胜任工作。
考核体系的制定需要用人单位有明确的目标管理制度和清晰的职位职责界定。如果目标不清楚，职责不明确，考核标准无法确定，考评就无从谈起，而且要有现实的可操作性，并在单位规章制度或者作为劳动合同附件予以明确并告知。
【参考文献】
[1] 浙江省杭州市滨江区人民法院.劳动合同法视野下末位淘汰制的性质界定[J].人民司法，2012（12）：30.
[2] 郑晓珊.从“末位淘汰”看解雇语境下的“不能胜任”——以“指导案例18号”为背景[J].法学，2014（11）：34.
作者简介：赵小浪（1993—），男，汉，陕西安康人，上海大学2016级法律硕士（法学）研究生。
【关键字】 劳动合同 末位淘汰 考核指标
一、“末位淘汰”制度的界定
末位淘汰制，是指工作单位根据本单位的总体目标和具体目标，结合各岗位的实际情况，设定一定的考核指标体系，以此指标体系为标准对员工进行考核，根据考核结果对得分靠后的员工进行淘汰的绩效管理制度。
近年来，我国一些企业将末位淘汰制写入企业规章制度或者劳动合同中，作为绩效考核的重要内容，定期将业绩居于末位的劳动者降薪、调岗或解除劳动合同，由此引发的劳动争议纠纷逐渐增多。
二、劳动合同法视角下的“末位淘汰”制度
末位淘汰制作为绩效考核的一种管理制度，是一种强势的管理制度，通过员工竞争激励机制，一方面有积极作用，从客观上推动了员工工作积极性，有利于提高企业竞争力；另一方面也有消极作用，如可能存在违法内容、给员工压力过大等。考察末位淘汰制的性质，需要从劳动合同法的视角。
（一）“末位淘汰”制度是否属于用人单位的规章制度
根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第19条，用人单位的规章制度要合法有效，在劳动争议案件审理中可以作为依据之一，须同时具备以下条件：其一，规章制度的制定程序合法。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出草案，听取意见，与工会或者职工代表平等协商后确定。其二，履行告知义务。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定予以公示，或者直接告知劳动者。其三，不违反国家法律、行政法规及政策规定。根据《劳动合同法》第八十条的规定，用人单位直接涉及劳动者切身利益的规章制度违反法律、法规规定的，由劳动行政部门责令改正，给予警告；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。满足以上条件，末位淘汰制也可以被认定为企业的规章制度。
（二）“末位淘汰”制度可否作為用人单位单方解除劳动合同的条件
末位淘汰制作为用人单位的规章制度，并不意味着用人单位对业绩居于末位等次的劳动者可以单方面解除劳动合同。《劳动合同法》第39条、第40条和《劳动合同法实施条例》第19条规定了用人单位可以单方面解除劳动合同的法定情形。实践中劳动者与用人单位因为考核而解除劳动合同容易发生争议的情形主要有两种：一是“劳动者严重违反用人单位的规章制度”；二是“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作”。下面对这两种情形逐一分析：
第一，劳动者考核等次居于末位，是否构成“严重违反用人单位的规章制度”。严重违反用人单位的规章制度，是指劳动者明知或应知规章制度的要求，却基于故意或重大过失的心态，实施了严重违反规章制度的行为。考核居于“末位”是一种客观状态，不是员工的主观行为。有考核就有先进与落后之分，从客观上讲任何规章制度都不可能禁止劳动者的工作业绩在单位考核中居于末位。因此，劳动者考核中居于末位，并不意味着严重违反用人单位的规章制度，用人单位不能以此为由单方面解除劳动合同。
第二，劳动者考核等次居于末位，是否属于“劳动者不能胜任工作”。劳动者考核居于末位等次，可能是其不胜任现职工作，也可能是其能够胜任现职工作，但因各种因素在某次考核中居于末位等次。只有在劳动者经培训或者调整工作岗位后仍不能胜任工作的情况下，才能提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后解除劳动合同。因此，用人单位不能仅因劳动者居于末位等次，就以其不能胜任工作为由而解除合同。
三、“末位淘汰”制度有效适用之路径
（一）合理界定淘汰形式
所谓淘汰，并非狭义上指解除劳动合同，而是指将劳动者从特定岗位上撤换下来，其形式可以包括降级、降职、免职、调整工作岗位、待岗培训、解除劳动合同等多种形式。用人单位单方解除劳动合同的条件是法定的，法律没有赋予用人单位与劳动者协商确定劳动合同解除条件的自由。用人单位即使以法定程序制订了以末位淘汰制为内容的规章制度，且经过公示，得到了劳动者的认可，也不能将末位淘汰制视为与劳动者事前约定的劳动合同解除条件。但是，如果将淘汰界定为降级、降职、免职、调整工作岗位、待岗培训等其他形式，可以视为双方事前约定的单方变更劳动合同内容的权利。用人单位就有权在不解除劳动合同的前提下对考核居于末位的劳动者予以降级、降职、调整工作岗位等形式的处理。
（二）设定科学合理的考核指标体系
末位总是存在的，用人单位必须正确界定末位的内涵，将不能胜任工作而处于末位和能胜任工作却处于末位区分开来。如果劳动者仅是在胜任工作的前提下业绩居于末位，则用人单位仅能根据末位淘汰制的规定，对业绩居于末位的劳动者进行降级、降职、降薪、待岗培训等形式的处理，而不能主张解除劳动合同。要区分两者，就需要设定科学合理的考核指标体系，以判断劳动者能否胜任工作。
考核体系的制定需要用人单位有明确的目标管理制度和清晰的职位职责界定。如果目标不清楚，职责不明确，考核标准无法确定，考评就无从谈起，而且要有现实的可操作性，并在单位规章制度或者作为劳动合同附件予以明确并告知。
【参考文献】
[1] 浙江省杭州市滨江区人民法院.劳动合同法视野下末位淘汰制的性质界定[J].人民司法，2012（12）：30.
[2] 郑晓珊.从“末位淘汰”看解雇语境下的“不能胜任”——以“指导案例18号”为背景[J].法学，2014（11）：34.
作者简介：赵小浪（1993—），男，汉，陕西安康人，上海大学2016级法律硕士（法学）研究生。