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摘要：中共十七届三中全会通过了《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》（正文部分简称《决定》），允许农村土地进行市场化的流转，土地承包经营权成为市场化的财产权，必将对现行的一些法律制度造成冲击，而立法的滞后又会造成执法、司法的困难，因此改进和完善土地承包经营权流转登记制度将会对《决定》的实施大有裨益。
关键词：土地承包经营权流转；登记模式；统一登记
一、《决定》出台后对农村土地承包经营权流转机制的影响
为了适应现代农业的规模经营、机械化生产的需要，党中央在《决定》中重申允许农民以多种形式流转土地承包经营权，发展适度规模经营。从实践中来看，在稳定家庭承包经营的基础上，允许土地承包经营权依法流转，是发展农村市场经济、实现资源优化配置的必然要求①。由于我国农村劳动力闲置现象严重，因而农村劳动力大规模向城市流动，许多农户可以从事耕种的劳动力减少，因此需要将承包的土地流转给他人；另外，土地承包经营权流转也为土地向"种田能手"等集中、使土地流转到最能够发挥土地效益的人手中，从而为实现规模经营、提高土地的利用效率创造了条件②。
现行法律已经对农民流转土地的问题做出了规定，在实践中，土地承包经营权流转也早已推行，那么在农村改革30周年这个重要环节点上重申又有何新意。现行法律对以家庭承包方式取得的土地承包经营权流转限制较多，没有建立起真正的健全的农村土地承包经营权流转市场，土地承包经营权也没有成为真正的市场化的财产权。并且在实践中，某权威机构曾专门对中国土地改革进行调研，通过实地调查发现，目前土地承包经营权流转推行的并不顺利，以中部地区为例，仅有10%③。为了改善这一局面，使广大农民也能分享到改革开放的成果，中共中央出台《决定》，旨在建立起一个完善的农村土地承包经营权流转市场，实现土地承包经营权的市场化流转，符合广大农民的根本利益。
二、采用转让、互换形式流转土地承包经营权登记制度的发展
现行法律规定，对采用转让、互换形式流转土地承包经营权的，采登记对抗主义。这在土地承包经营权流转市场还没有完全建立起来的情况下无疑是更为合理的。然而《决定》出台，土地承包经营权成为真正意义上的市场化财产权，将会对整个土地承包经营权流转登记体系产生巨大影响。支持以转让、互换形式流转采登记对抗主义的理论根基也将不复存在。
首先，中央重申允许农民以多种形式流转土地承包经营权，发展适度规模经营，建立一个健全、完善的农村土地承包经营权流转市场，势必应当放宽这个流转市场的准入机制。一方面，这个市场的主体不能仅仅局限于本集体经济组织内的单位或个人。只要最后流转产生的结果没有改变土地集体所有的性质，没有改变土地的农业用途，没有损害农民土地承包权益即可，任何单位或个人都可以成为流转市场的主体；另一方面，农户以转让、互换形式流转土地承包经营权的条件、程序势必要放宽。要使充分化、多样化的主体方便、快捷地进入市场，必须降低、简化市场准入的条件、程序。基于以上两个方面，土地承包经营权的受让主体范围的扩大、土地流转交易的频繁，必将打破农村熟人社会的格局，冲淡集体经济组织中的成员权联系，公众就无法通过对某人的成员权资格的了解而在一定程度上了解其是否享有对承包土地的物权。此时物权公示变得尤为必要，只有当登记成为土地承包经营权流转生效的必要条件，才能使公众了解承包土地的信息成为可能。
其次，中央出台的《决定》中所鼓励、倡导的是发展多种形式的适度规模经营，有条件的地方可以发展专业大户、家庭农场、农民专业合作社等规模经营主体。适度规模经营并不意味着可以大肆兼并土地，而是要使土地向"种田能手"集中，使土地流转到最能够发挥土地效益的人手中。那么如何才能保证土地不被大肆兼并，发展适度规模经营，流转采登记生效主义能够很好地解决这一问题。交易人为使交易达到预期上的法律效果，不得不进行流转登记。这样一来，土地流转的信息在不动产登记簿上一目了然，这对抑制土地兼并也起到了积极作用。
三、土地承包经营权入股的登记制度的发展
《决定》出台后，土地承包经营权入股登记也应采取登记生效主义。在这之前，通过家庭承包方式取得的土地承包经营权的流转也可采取入股形式。但是这种入股只是形式意义上的入股，而并非实质意义上的入股。入股仅仅是农户联合、合作生产的纽带，而不存在将土地承包经营权量化为股份，直接作为从事生产经营、成立公司的资本这一入股的本质内涵。
《决定》鼓励农民按照依法自愿有偿原则以股份合作的形式流转土地承包经营权，旨在建立起一个规范、健全的土地流转市场。因而对入股的理解也不应仅局限于把它看作联合农户生产的纽带，而是应体现出股权式流转的真实价值，即应当允许承包人将土地承包经营权量化为股份，投入到从事农业生产的公司，或者作为投资成立农业经营公司，以股份作为赚取经营回报的投资④。在此情况下，入股合作经营的不再是本集体经济组织内的单位或者个人，土地承包经营权也已作为出资移转为公司或合作社所有，发生类似于物权性质的土地承包经营权流转，应准用物权性质流转的规定。因此对此登记也应采登记生效主义制度。
四、采取抵押形式流转家庭承包方式获得的土地承包经营权的可行性及其登记制度的发展
以抵押形式流转家庭承包方式取得的土地承包经营权应当获得立法承认并应采取登记生效主义的登记制度。现行法律中只规定了以其他方式取得的土地承包经营权得以抵押形式流转⑤。但却明令禁止家庭承包方式取得的土地承包经营权的抵押⑥。这是有失合理的，特别是在《决定》出台后，为了实现土地的市场化流转，抵押更是必不可少的流转形式。设立抵押权时并不发生家庭承包土地承包经营权转移，抵押权因为债务得不到偿还而实现有或然性。物权性质土地承包经营权是一项财产权，目前农民可以作为抵押的其他财产有限，因此农民贷款、融资很困难，如不允许家庭承包土地承包经营权抵押，不利于加大农村承包地上的投资，限制农业发展。因此笔者认为应允许将土地承包经营权进行抵押。
允许将土地承包经营权抵押将产生抵押登记制度如何设定的问题。根据《物权法》第187条关于不动产抵押登记的规定，以建筑物和其他土地附着物；建设用地使用权；以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权和正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。可见《物权法》对不动產物权抵押登记采取登记生效主义。而根据家庭承包土地承包经营权的不动产物权的性质，其登记也应比照采用登记生效主义。
注释：
①胡康生著：《中华人民共和国物权法释义》，法律出版社2002年版，第90页
②王利明著：《物权法研究》下卷，中国人民大学出版社2007年版，第76页
③翁仕友：《三中全会：农地流转新局》，经济观察报2008-10-13，03版
④胡康生著：《中华人民共和国物权法释义》，法律出版社2007年版，第304页
⑤参见《物权法》第133条，《农村土地承包法》第49条
⑥《物权法》第184条规定下列财产不得抵押：（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但是法律规定可以抵押的除外。
参考文献：
[1]王宗非.《农村土地承包法释义与适用》[M].人民法院出版社,2002年版.
[2]屈茂辉.《用益物权制度研究》[M].中国方正出版社,2005年版.
[3]孙宪忠.《论物权法》[M].法律出版社,2001年版.
作者简介：孙奕（1987），男，江苏太仓人，复旦大学法学院2010级民商法专业研究生；周婧（1988），女，江苏南通人，复旦大学法学院2010级民商法专业研究生。
关键词：土地承包经营权流转；登记模式；统一登记
一、《决定》出台后对农村土地承包经营权流转机制的影响
为了适应现代农业的规模经营、机械化生产的需要，党中央在《决定》中重申允许农民以多种形式流转土地承包经营权，发展适度规模经营。从实践中来看，在稳定家庭承包经营的基础上，允许土地承包经营权依法流转，是发展农村市场经济、实现资源优化配置的必然要求①。由于我国农村劳动力闲置现象严重，因而农村劳动力大规模向城市流动，许多农户可以从事耕种的劳动力减少，因此需要将承包的土地流转给他人；另外，土地承包经营权流转也为土地向"种田能手"等集中、使土地流转到最能够发挥土地效益的人手中，从而为实现规模经营、提高土地的利用效率创造了条件②。
现行法律已经对农民流转土地的问题做出了规定，在实践中，土地承包经营权流转也早已推行，那么在农村改革30周年这个重要环节点上重申又有何新意。现行法律对以家庭承包方式取得的土地承包经营权流转限制较多，没有建立起真正的健全的农村土地承包经营权流转市场，土地承包经营权也没有成为真正的市场化的财产权。并且在实践中，某权威机构曾专门对中国土地改革进行调研，通过实地调查发现，目前土地承包经营权流转推行的并不顺利，以中部地区为例，仅有10%③。为了改善这一局面，使广大农民也能分享到改革开放的成果，中共中央出台《决定》，旨在建立起一个完善的农村土地承包经营权流转市场，实现土地承包经营权的市场化流转，符合广大农民的根本利益。
二、采用转让、互换形式流转土地承包经营权登记制度的发展
现行法律规定，对采用转让、互换形式流转土地承包经营权的，采登记对抗主义。这在土地承包经营权流转市场还没有完全建立起来的情况下无疑是更为合理的。然而《决定》出台，土地承包经营权成为真正意义上的市场化财产权，将会对整个土地承包经营权流转登记体系产生巨大影响。支持以转让、互换形式流转采登记对抗主义的理论根基也将不复存在。
首先，中央重申允许农民以多种形式流转土地承包经营权，发展适度规模经营，建立一个健全、完善的农村土地承包经营权流转市场，势必应当放宽这个流转市场的准入机制。一方面，这个市场的主体不能仅仅局限于本集体经济组织内的单位或个人。只要最后流转产生的结果没有改变土地集体所有的性质，没有改变土地的农业用途，没有损害农民土地承包权益即可，任何单位或个人都可以成为流转市场的主体；另一方面，农户以转让、互换形式流转土地承包经营权的条件、程序势必要放宽。要使充分化、多样化的主体方便、快捷地进入市场，必须降低、简化市场准入的条件、程序。基于以上两个方面，土地承包经营权的受让主体范围的扩大、土地流转交易的频繁，必将打破农村熟人社会的格局，冲淡集体经济组织中的成员权联系，公众就无法通过对某人的成员权资格的了解而在一定程度上了解其是否享有对承包土地的物权。此时物权公示变得尤为必要，只有当登记成为土地承包经营权流转生效的必要条件，才能使公众了解承包土地的信息成为可能。
其次，中央出台的《决定》中所鼓励、倡导的是发展多种形式的适度规模经营，有条件的地方可以发展专业大户、家庭农场、农民专业合作社等规模经营主体。适度规模经营并不意味着可以大肆兼并土地，而是要使土地向"种田能手"集中，使土地流转到最能够发挥土地效益的人手中。那么如何才能保证土地不被大肆兼并，发展适度规模经营，流转采登记生效主义能够很好地解决这一问题。交易人为使交易达到预期上的法律效果，不得不进行流转登记。这样一来，土地流转的信息在不动产登记簿上一目了然，这对抑制土地兼并也起到了积极作用。
三、土地承包经营权入股的登记制度的发展
《决定》出台后，土地承包经营权入股登记也应采取登记生效主义。在这之前，通过家庭承包方式取得的土地承包经营权的流转也可采取入股形式。但是这种入股只是形式意义上的入股，而并非实质意义上的入股。入股仅仅是农户联合、合作生产的纽带，而不存在将土地承包经营权量化为股份，直接作为从事生产经营、成立公司的资本这一入股的本质内涵。
《决定》鼓励农民按照依法自愿有偿原则以股份合作的形式流转土地承包经营权，旨在建立起一个规范、健全的土地流转市场。因而对入股的理解也不应仅局限于把它看作联合农户生产的纽带，而是应体现出股权式流转的真实价值，即应当允许承包人将土地承包经营权量化为股份，投入到从事农业生产的公司，或者作为投资成立农业经营公司，以股份作为赚取经营回报的投资④。在此情况下，入股合作经营的不再是本集体经济组织内的单位或者个人，土地承包经营权也已作为出资移转为公司或合作社所有，发生类似于物权性质的土地承包经营权流转，应准用物权性质流转的规定。因此对此登记也应采登记生效主义制度。
四、采取抵押形式流转家庭承包方式获得的土地承包经营权的可行性及其登记制度的发展
以抵押形式流转家庭承包方式取得的土地承包经营权应当获得立法承认并应采取登记生效主义的登记制度。现行法律中只规定了以其他方式取得的土地承包经营权得以抵押形式流转⑤。但却明令禁止家庭承包方式取得的土地承包经营权的抵押⑥。这是有失合理的，特别是在《决定》出台后，为了实现土地的市场化流转，抵押更是必不可少的流转形式。设立抵押权时并不发生家庭承包土地承包经营权转移，抵押权因为债务得不到偿还而实现有或然性。物权性质土地承包经营权是一项财产权，目前农民可以作为抵押的其他财产有限，因此农民贷款、融资很困难，如不允许家庭承包土地承包经营权抵押，不利于加大农村承包地上的投资，限制农业发展。因此笔者认为应允许将土地承包经营权进行抵押。
允许将土地承包经营权抵押将产生抵押登记制度如何设定的问题。根据《物权法》第187条关于不动产抵押登记的规定，以建筑物和其他土地附着物；建设用地使用权；以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权和正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。可见《物权法》对不动產物权抵押登记采取登记生效主义。而根据家庭承包土地承包经营权的不动产物权的性质，其登记也应比照采用登记生效主义。
注释：
①胡康生著：《中华人民共和国物权法释义》，法律出版社2002年版，第90页
②王利明著：《物权法研究》下卷，中国人民大学出版社2007年版，第76页
③翁仕友：《三中全会：农地流转新局》，经济观察报2008-10-13，03版
④胡康生著：《中华人民共和国物权法释义》，法律出版社2007年版，第304页
⑤参见《物权法》第133条，《农村土地承包法》第49条
⑥《物权法》第184条规定下列财产不得抵押：（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但是法律规定可以抵押的除外。
参考文献：
[1]王宗非.《农村土地承包法释义与适用》[M].人民法院出版社,2002年版.
[2]屈茂辉.《用益物权制度研究》[M].中国方正出版社,2005年版.
[3]孙宪忠.《论物权法》[M].法律出版社,2001年版.
作者简介：孙奕（1987），男，江苏太仓人，复旦大学法学院2010级民商法专业研究生；周婧（1988），女，江苏南通人，复旦大学法学院2010级民商法专业研究生。