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摘 要：厘清医师说明义务的内涵、性质能够使患者和医师明晰自己的权利和义务，有利于保护患者知情同意权。对于医师说明义务的法律性质，有主张医师的说明系患者有效同意之逻辑前提的“承诺无效说”；也有“医疗合同上的附随义务”的观点；还有认为其应是一项法定的注意义务。在对这些观点进行评析后提出此义务应是一项法定的合同义务。
关键词：说明义务；知情同意；法律性质
在现今医学领域，知情同意权被认为是在医患法律关系中患者的一项基本权利，是患者医疗自主权的内容之一，这已经成为世界各国的共识。人们在强调对患者的知情同意权加强保护的时候往往忽视了其赖以实现的基础，即医师的说明告知义务。实践中，人们对医师说明义务的内涵及性质认识不清，理论上就相关问题存在诸多分歧，对这些问题进行澄清将使患者和医师更加明了自己的权利和义务，有利于保护患者的知情同意权。
一、医师说明义务的内涵
医师说明义务源自英美法中的“Informed Consent”理论，“Informed Consent”的意思是某人在被允许告知做出明智决定所需事实的基础上，同意为某事。它是法律的一项一般原则，据此，医生在施行外科手术前，应取得病人的“知情同意”，即有义务告知病人在所建议的治疗过程中可能产生任何的风险及有无可供选择的治疗方案，以使病人能运用自己的判断力，明智合理地均衡利弊。［1］可见，“Informed Consent”应该包括“说明”和“同意”两层含义。“说明”是“同意”的前提和基础，医师说明义务的履行与否决定了患者同意的有效性；“同意”是“说明”的目的，是医疗行为得以合法进行的必要条件。
医师说明义务的含义，布莱克法律词典解释为“医师在对患者进行手术等医疗行为时，首先要针对向患者提出的医疗处置方案，就其风险以及其它可以采取的措施等做出详细的说明，在此基础上得到患者的同意”。也有学者认为，“医师说明义务是医师对患者说明其病症、治疗方法，伴随治疗之危险，以及其他之责任等”。［2］简言之，医师说明义务是指医师在医疗活动中应就有关诊疗事项对患者进行说明的义务。
二、医师说明义务的法律性质
关于医师说明义务的法律性质，学术界争论较多。其中有认为其是有效同意的逻辑前提，也有认为其自身即为法律义务。而在认为其为法律义务的观点中，则又有“治疗义务的派生义务说”和“独立义务说”的区分。为了厘清医师说明义务的法律性质，下面对这些观点分述之。
（一）承诺无效说
承诺无效说认为医师的说明作为患者有效同意的逻辑前提，是患者承诺的有效要件，而非法定义务。具体而言，医师的“说明”和患者的“同意”可以类比为医疗合同成立的“要约”和“承诺”， 患者的承诺必须建立在知晓此医疗行为的利弊得失之前提下才能有效。医师在患者承诺前必须予以详细说明，否则患者作出的承诺应为无效。此种处理方法容易使医疗机构承担不合理的责任，对医方过于苛刻，显失公平。这源于承诺无效说对医方过于苛刻，片面强调患者一方的权利。认为无需考虑医师采用医疗措施的目的，只要欠缺有效的医师说明和患者的同意，该医疗行为就是违法行为，医方对患者就应承担民事赔偿责任。这无异于将医生定位为听任病人摆布的“医匠”角色，影响医生专家作用的发挥从而阻碍医学事业的发展，从而与患者利益、和谐医患关系的构建背道而驰。
（二）附随义务说
有学者认为，因为医患关系的法律性质是准委任合同关系，受任人应该承担向委任人的报告义务。［3］虽然医师说明义务与患者自我决定权联系紧密，但在医患关系中，某些医疗信息的告知或说明即是医疗行为本身，无关于患者的自我决定权。此种附随义务在《中华人民共和国合同法》第401条有所规定：受托人应当按照委托人的要求，报告委托事务的处理情况。委托合同终止时，受托人应当报告委托事务的结果。故此，这种附随义务不属于本文讨论的范围。
（三）注意义务违反说
该说主张医师的说明应该是侵权行为法中的一项独立的注意义务，同时也属于医疗合同中的一项债务，当医师未作充分说明时，则构成过失侵权或债务不履行行为。［4］我们认为这种观点较为合理。首先，医师说明义务属于医疗合同中的一项义务。患者来医院就医，医方接受并诊治，双方在事实上形成了以医疗服务为内容的契约关系，现行合同法虽然未规定这种合同形式，但医患双方权利义务无疑应受合同法基本精神的约束。根据诚实信用原则及《合同法》第60条第2款的要求，合同履行过程中应以诚实的心态履行各自的权利义务以及相应的附随义务。在医患关系中，双方的目的十分明确，即将病患尽可能地治愈和减轻患者的痛苦。在医疗合同履行过程中，交纳医疗费和配合医师治疗是患方的主要义务，医方的主要义务是尽到职业上的谨慎义务，仔细了解病情并予以正确及时的治疗。但诊治过程中医疗风险是客观存在的，所以医方在采取侵袭性的医疗措施前应具有向患者详细告知、合理说明的附随义务，使患者充分知晓风险的存在，再决定是否接受这项诊疗措施。实际上，医师的说明义务作为一项附随义务，既是法律上为了加强患者与医疗单位在医疗活动中的“合作”而进行的制度安排，又可以使医患双方公平合理的分配医疗风险。
其次，医师说明义务既是医疗合同的一部分，同时也是法律对医师特别规定的义务。无论医患双方在建立医疗合同关系时是否明确约定此项说明义务，医师都应该履行这一义务，且这项法定义务非有法律规定不得免除。但这种法定性并不否定其合同性。义务有法定义务和合同义务之别。法定义务是法律规范直接规定民事主体应当负担的义务；合同义务则是特定的合同主体之间通过合同约定而存在的义务，其发生根据通常包括：合同主体的明确约定、法律规范规定、交易习惯及诚信原则等公序良俗。［5］医患关系中的医师与患者虽然作为平等民事主体的身份出现，但由于医疗行为的专业性和复杂性，医师的专业优势与患者知识上的局限使双方在医疗信息保有量上相差悬殊，形成实质上的不平等，这就使得医疗机构的告知说明义务具备了由约定义务上升为法定义务的合理性。换言之，国家有义务通过立法设置强制性规范，约束医师履行说明义务。因此，医师说明义务属于法定的合同义务。 三、医师说明义务的法律依据
我国现行法律、法规虽未明确使用“医师说明义务”一词，但自20世纪50年代就开始注意保护患者在诊疗过程中应享有知情权和同意权, 相关法律法规对医师的说明义务作了明确的规定。1951年“政务院”批准的《医院诊所管理暂行条例》第17条规定：“医院诊所对病人需要施行大手术，或在病情危笃，须施行特殊治疗时，须取得病人及其关系人同意签字后，始得施行；对不能自立之未成年病人，或病人已失知觉，且无关系人时，可不取得同意，但医院诊所负责人及负责实施手术的医师，应据共同签字鉴证之。”1982年卫生部制定和颁布的《医院工作制度》中建立了“手术签字制度”。 之后,我国的《执业医师法》第26条第1款规定：“医师应当如实向患者或者家属介绍病情，但应避免对患者产生不利的后果。”《医疗机构管理条例》第26条：“医疗机构必须将《医疗机构执业许可证》、诊疗科目、诊疗时间和收费标准挂于明显处所。”第30条规定：“医疗机构工作人员上岗工作，必须佩带载有本人姓名、职务或职称的标牌。”《医疗机构管理条例实施细则》第62条规定：“医疗机构应当尊重患者对自己的病情、诊断、治疗的知情权。在实施手术、特殊检查、特殊治疗时，应当向患者作必要的解释。因实施保护性医疗措施不宜向患者说明情况的，应当将有关情况通知患者家属。”《医疗事故处理条例》第11条：“在医疗活动中，医疗机构及其医务人员应当将患者的病情、医疗措施、医疗风险等如实告知患者，及时解答其咨询；但是，应当避免对患者产生不利后果。”2010年7月施行的《侵权责任法》第55条对医师说明义务作了详尽而又明确的规定，“医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。”“医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。”
基金项目：2012年度河北省社会科学发展研究课题民生调研专项“唐山市医患纠纷预防机制的法律问题研究”（课题批准号：201201372）。2011年度河北省高等学校科学研究计划“患者权利及救济途径的制度保障与和谐医患关系的建构”（课题编号：SKZD2011102）。
［参考文献］
［1］元照英美法词典［M］．北京：法律出版社，2003：693．
［2］黄丁全．医事法［M］．北京：中国政法大学出版社，2003：245．
［3］吴志正．解读医病关系Ⅱ—医疗责任体系篇［M］．台湾：元照出版公司，2006：23．
［4］夏芸．医疗事故赔偿法—来自日本法的启示［M］．北京：法律出版社，2007：467．
［5］崔建远．合同法［M］．北京：法律出版社，2000：72．
关键词：说明义务；知情同意；法律性质
在现今医学领域，知情同意权被认为是在医患法律关系中患者的一项基本权利，是患者医疗自主权的内容之一，这已经成为世界各国的共识。人们在强调对患者的知情同意权加强保护的时候往往忽视了其赖以实现的基础，即医师的说明告知义务。实践中，人们对医师说明义务的内涵及性质认识不清，理论上就相关问题存在诸多分歧，对这些问题进行澄清将使患者和医师更加明了自己的权利和义务，有利于保护患者的知情同意权。
一、医师说明义务的内涵
医师说明义务源自英美法中的“Informed Consent”理论，“Informed Consent”的意思是某人在被允许告知做出明智决定所需事实的基础上，同意为某事。它是法律的一项一般原则，据此，医生在施行外科手术前，应取得病人的“知情同意”，即有义务告知病人在所建议的治疗过程中可能产生任何的风险及有无可供选择的治疗方案，以使病人能运用自己的判断力，明智合理地均衡利弊。［1］可见，“Informed Consent”应该包括“说明”和“同意”两层含义。“说明”是“同意”的前提和基础，医师说明义务的履行与否决定了患者同意的有效性；“同意”是“说明”的目的，是医疗行为得以合法进行的必要条件。
医师说明义务的含义，布莱克法律词典解释为“医师在对患者进行手术等医疗行为时，首先要针对向患者提出的医疗处置方案，就其风险以及其它可以采取的措施等做出详细的说明，在此基础上得到患者的同意”。也有学者认为，“医师说明义务是医师对患者说明其病症、治疗方法，伴随治疗之危险，以及其他之责任等”。［2］简言之，医师说明义务是指医师在医疗活动中应就有关诊疗事项对患者进行说明的义务。
二、医师说明义务的法律性质
关于医师说明义务的法律性质，学术界争论较多。其中有认为其是有效同意的逻辑前提，也有认为其自身即为法律义务。而在认为其为法律义务的观点中，则又有“治疗义务的派生义务说”和“独立义务说”的区分。为了厘清医师说明义务的法律性质，下面对这些观点分述之。
（一）承诺无效说
承诺无效说认为医师的说明作为患者有效同意的逻辑前提，是患者承诺的有效要件，而非法定义务。具体而言，医师的“说明”和患者的“同意”可以类比为医疗合同成立的“要约”和“承诺”， 患者的承诺必须建立在知晓此医疗行为的利弊得失之前提下才能有效。医师在患者承诺前必须予以详细说明，否则患者作出的承诺应为无效。此种处理方法容易使医疗机构承担不合理的责任，对医方过于苛刻，显失公平。这源于承诺无效说对医方过于苛刻，片面强调患者一方的权利。认为无需考虑医师采用医疗措施的目的，只要欠缺有效的医师说明和患者的同意，该医疗行为就是违法行为，医方对患者就应承担民事赔偿责任。这无异于将医生定位为听任病人摆布的“医匠”角色，影响医生专家作用的发挥从而阻碍医学事业的发展，从而与患者利益、和谐医患关系的构建背道而驰。
（二）附随义务说
有学者认为，因为医患关系的法律性质是准委任合同关系，受任人应该承担向委任人的报告义务。［3］虽然医师说明义务与患者自我决定权联系紧密，但在医患关系中，某些医疗信息的告知或说明即是医疗行为本身，无关于患者的自我决定权。此种附随义务在《中华人民共和国合同法》第401条有所规定：受托人应当按照委托人的要求，报告委托事务的处理情况。委托合同终止时，受托人应当报告委托事务的结果。故此，这种附随义务不属于本文讨论的范围。
（三）注意义务违反说
该说主张医师的说明应该是侵权行为法中的一项独立的注意义务，同时也属于医疗合同中的一项债务，当医师未作充分说明时，则构成过失侵权或债务不履行行为。［4］我们认为这种观点较为合理。首先，医师说明义务属于医疗合同中的一项义务。患者来医院就医，医方接受并诊治，双方在事实上形成了以医疗服务为内容的契约关系，现行合同法虽然未规定这种合同形式，但医患双方权利义务无疑应受合同法基本精神的约束。根据诚实信用原则及《合同法》第60条第2款的要求，合同履行过程中应以诚实的心态履行各自的权利义务以及相应的附随义务。在医患关系中，双方的目的十分明确，即将病患尽可能地治愈和减轻患者的痛苦。在医疗合同履行过程中，交纳医疗费和配合医师治疗是患方的主要义务，医方的主要义务是尽到职业上的谨慎义务，仔细了解病情并予以正确及时的治疗。但诊治过程中医疗风险是客观存在的，所以医方在采取侵袭性的医疗措施前应具有向患者详细告知、合理说明的附随义务，使患者充分知晓风险的存在，再决定是否接受这项诊疗措施。实际上，医师的说明义务作为一项附随义务，既是法律上为了加强患者与医疗单位在医疗活动中的“合作”而进行的制度安排，又可以使医患双方公平合理的分配医疗风险。
其次，医师说明义务既是医疗合同的一部分，同时也是法律对医师特别规定的义务。无论医患双方在建立医疗合同关系时是否明确约定此项说明义务，医师都应该履行这一义务，且这项法定义务非有法律规定不得免除。但这种法定性并不否定其合同性。义务有法定义务和合同义务之别。法定义务是法律规范直接规定民事主体应当负担的义务；合同义务则是特定的合同主体之间通过合同约定而存在的义务，其发生根据通常包括：合同主体的明确约定、法律规范规定、交易习惯及诚信原则等公序良俗。［5］医患关系中的医师与患者虽然作为平等民事主体的身份出现，但由于医疗行为的专业性和复杂性，医师的专业优势与患者知识上的局限使双方在医疗信息保有量上相差悬殊，形成实质上的不平等，这就使得医疗机构的告知说明义务具备了由约定义务上升为法定义务的合理性。换言之，国家有义务通过立法设置强制性规范，约束医师履行说明义务。因此，医师说明义务属于法定的合同义务。 三、医师说明义务的法律依据
我国现行法律、法规虽未明确使用“医师说明义务”一词，但自20世纪50年代就开始注意保护患者在诊疗过程中应享有知情权和同意权, 相关法律法规对医师的说明义务作了明确的规定。1951年“政务院”批准的《医院诊所管理暂行条例》第17条规定：“医院诊所对病人需要施行大手术，或在病情危笃，须施行特殊治疗时，须取得病人及其关系人同意签字后，始得施行；对不能自立之未成年病人，或病人已失知觉，且无关系人时，可不取得同意，但医院诊所负责人及负责实施手术的医师，应据共同签字鉴证之。”1982年卫生部制定和颁布的《医院工作制度》中建立了“手术签字制度”。 之后,我国的《执业医师法》第26条第1款规定：“医师应当如实向患者或者家属介绍病情，但应避免对患者产生不利的后果。”《医疗机构管理条例》第26条：“医疗机构必须将《医疗机构执业许可证》、诊疗科目、诊疗时间和收费标准挂于明显处所。”第30条规定：“医疗机构工作人员上岗工作，必须佩带载有本人姓名、职务或职称的标牌。”《医疗机构管理条例实施细则》第62条规定：“医疗机构应当尊重患者对自己的病情、诊断、治疗的知情权。在实施手术、特殊检查、特殊治疗时，应当向患者作必要的解释。因实施保护性医疗措施不宜向患者说明情况的，应当将有关情况通知患者家属。”《医疗事故处理条例》第11条：“在医疗活动中，医疗机构及其医务人员应当将患者的病情、医疗措施、医疗风险等如实告知患者，及时解答其咨询；但是，应当避免对患者产生不利后果。”2010年7月施行的《侵权责任法》第55条对医师说明义务作了详尽而又明确的规定，“医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。”“医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。”
基金项目：2012年度河北省社会科学发展研究课题民生调研专项“唐山市医患纠纷预防机制的法律问题研究”（课题批准号：201201372）。2011年度河北省高等学校科学研究计划“患者权利及救济途径的制度保障与和谐医患关系的建构”（课题编号：SKZD2011102）。
［参考文献］
［1］元照英美法词典［M］．北京：法律出版社，2003：693．
［2］黄丁全．医事法［M］．北京：中国政法大学出版社，2003：245．
［3］吴志正．解读医病关系Ⅱ—医疗责任体系篇［M］．台湾：元照出版公司，2006：23．
［4］夏芸．医疗事故赔偿法—来自日本法的启示［M］．北京：法律出版社，2007：467．
［5］崔建远．合同法［M］．北京：法律出版社，2000：72．