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对于如何建立中国的刑事和解制度学者和实务界提出了不同的观点和看法。有人主张将刑事和解作为刑事诉讼的基本原则加以确定,将刑事和解贯穿于刑事诉讼的一些重要阶段。[1]有的任主张刑事和解应缓行[2]。基于以上对刑事和解基本精神的理解和对探索实践过程中存在问题的分析,我们认为,建立中国的刑事和解制度必须从我国法治发展的阶段和社会大众承受能力出发,在适用范围上,目前还不能无限扩大,要在现有法律框架下,充分吸收和发展现有法律中刑事和解的基本要素,积极稳妥地建立符合我国国情的刑事和解制度。
一、建立刑事和解制度的法律依据
根据我国《刑事诉讼法》第172条规定,人民法院对自诉案件,可以进行调解;自诉人在宣告判决前,可以同被告人自行和解或者撤回自诉。现行刑事诉讼法第170条的规定,自诉案件可以划分为三个类型:一是告诉才处理的案件;二是被害人有证据证明的轻微刑事案件;三是被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任,而公安机关或人民检察院不予追究被告人刑事责任的案件。1998年1月19 日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会联合发布的《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》的第4条,由人民法院直接受理的“被害人有证据证明的轻微刑事案件”是指:故意伤害案(轻伤)、重婚案、遗弃案、妨害通信自由案、非法侵入他人住宅案、生产、销售伪劣商品案件、侵犯知识产权案件和属于刑法分则第四章、第五章规定的,对被告人可以判处3年有期徒刑以下刑罚的其他轻微刑事案件。对以上八类案件,“被害人直接向人民法院起诉的,人民法院应当依法受理,对于其中证据不足、可由公安机关受理的,应当移送公安机关立案侦查。被害人向公安机关控告的,公安机关应当受理。对于第一类案件,通常被称为纯粹的自诉案件,诉讼程序的启动,以被害人的告诉为前提,其自诉权划归私权领域,尊重被害人的意思自治,基本排除国家公权力在程序启动上的强行干预,只有在法定情形下才允许公诉机关主动介入。对于第二类“被害人有证据证明的轻微刑事案件”,在性质上与第一类自诉案件有所不同,它不是纯粹的自诉案件,也不是完整意义上的公诉案件,同一犯罪事实既可能成为公诉案件,也可能成为自诉案件,也就说是说,同一犯罪事实在适用公诉程序与适用自诉程序上可以相互转化,在这一点上,它也与第三类公诉转自诉案件也是不同的,不是公诉优先,自诉补救,而是公诉权与自诉权并行存在,既可以由被害人提起自诉,也可以由检察机关提起公诉。从立法精神上讲,即使第二类案件进入了公诉程序,也应当适用刑事和解的原则。同时,刑事诉讼法第142条第2款规定的微罪不诉制度,公诉案件中存在的酌定不诉制度,以及人民检察院刑事诉讼规则第291条规定的予以训诫、责令悔过、赔礼道歉和赔偿损失等微罪不诉处分的替代措施,都具有刑事和解的制度特点。刑事自诉和解已为我国法律所承认,故不存在刑事和解制度中国化的问题。因此,我们可以在上述法律规定的基础上,对现行法律中的刑事和解要素进行必要的改造和发展,使之内涵更加丰富,程序更加完善,功能更加完备,建立符合当前国情的刑事和解制度。
二、刑事和解适用的范围和程序
除自诉案件外,目前可以下三类案件纳入刑事和解案件的范围之内:第一类案件是,当事人没有证据证明,而公安机关、检察机关已经启动公诉程序的故意伤害案(轻伤)、重婚案、遗弃案、妨害通信自由案、非法侵入他人住宅案、生产、销售伪劣商品案件、侵犯知识产权案件,以及属于刑法分则第四章、第五章规定的,对被告人可以判处3年有期徒刑以下刑罚的其他轻微刑事案件。我们之所以主张将这类案件纳入刑事和解的范围,理由非常简单:不能就同一个案件事实因为被害人告诉到不同的司法机关,而使当事人的诉讼地位发生颠覆,更不能因为进入公诉程序而剥夺当事人应当享有的完整的自诉权。第二类案件是,未成年人犯罪案件;第三类案件是,过失案件犯罪案件。其他可能判处三年以上有期徒刑的严重刑事案件,暂时不宜纳入。
在刑事和解程序的设置上,与其紧密相关的问题是,刑事和解采用什么样的模式,就检察机关的实际情况看,我们认为应以“加害人与被害人和解模式”和“人民调解委员会调解模式”为主,检察机关介入调解为辅的方式进行较为妥当,检察机关的主要作用应放在对和解协议的监督审查上,而不宜过多地介入到调解过程中。基于这样的思路,刑事和解的主要程序应包括以下内容:
一是和解程序的启动。即是在案件的审查逮捕或审查起诉阶段,检察机关有义务告知刑事案件被害人和加害人可就民事赔偿部分达成和解,并根据当事人的申请将案件的民事赔偿问题移交人民调解委员会或促成当事人自行协商。
二是和解协议的达成程序。由人民调解委员会主持调解的,加害人及其代理人、监护人和亲属,受害人及其代理人、监护人、亲属,加害人生活社区或就读学校人员以及承办案件参与,通过听取被害人陈述和加害人认错与道歉以及侦查部门的相关意见,然后进行协商。符合条件的,制作和解协议书,主要内容包括:(1)加害人向被害人道歉的意思表示;(2)加害人向被害人支付损害赔偿的数额,支付的时间、方式或支付保证等内容;(4)向政府或指定的公益机构支付一定的损害赔偿;(5)向指定社区提供一定时限的义务劳务;(6)加害人向被害人作出保证人身安全的承诺;(7)被害人要求司法机关终止对加害人刑事追究的意思表示。
三是和解协议的审查认定程序。对已经达成和解协议,当事人和解协议送交检察机关的,应从以下方面对和解协议进行审查:(1)案件性质是否符合刑事和解的要求;(2)加害人是否承认犯罪及其悔悟程度,被害人是否自愿参与刑事和解;(3)和解协议是否危害国家利益或社会公共利益。(4)和解协议的内容是否完整;(5)赔偿标准是否公正。经审查符合刑事和解要求的,依据刑事和解程序对案件作出相应处理;对于实质要件不符合要求的,不应适用刑事和解或不应认定达成刑事和解;对于程序性要件有瑕疵的,应当要求当事人补正;对于赔偿显失公正的协议,应当责令当事人作出适当的调整。
三、刑事和解过程中的当事人权利与义务的平衡和效力
根据刑事和解基本特征,应按照权利与义务的对等原则,处理好刑事和解当事人之间的权利平衡问题。
1、被害人的权利。被害人除享有按照一般追诉程序中应享有的权利外,根据这类案件的特点还应具有以下权利:(1)要求对司法机关加害人采取强制措施的权利(2)自行调解权利;(3)与对方和解的权利。(4)撤回追诉的权利。
2、加害人的权利。(1)自行调解权利;(2)与对方和解的权利。(3)向追诉机关告诉对方侵害自身合法权益的权利。(4)在与对方达成和解后,获得解除强制措施和终止追诉权利。(5)加害人向被害人真诚道歉并提供了足额的赔偿保证金后,在被害人报复性不和解的情况下,提请司法机关判定视为和解的权利。
经过审查,对符合刑事和解要求的案件和有效的和解协议,应作法定情节,对加害人从轻、减轻或者免除处罚。在实践中,对全部履行和解协议的,应当认定已经完成刑事和解,但对达成协议,却由于种种原因没有履行和解协议或没有完全履行和解协议的,如何认定其和解效力?对此,我们应当区别不同情况认定其效力:(1)如果有证据证明加害人有履行能力而不履行和解协议,应当认定加害人反悔,刑事和解不成立。(2)如果加害人履行了部分内容,但在可以预见的时间内能够履行和解协议,并征得被害人也同意的,应当认定已经完成刑事和解。(3)加害人真诚悔罪,但有证据证明确实没有赔偿能力,并通过真诚悔罪取得被害人谅解的,可以认定完成刑事和解。
四、刑事和解适用所需的配套制度
一是扩大检察机关的不起诉裁量权。为了维护加害人的合法权益,保证诉讼的公正与效率,应当扩大检察机关的起诉裁量权,使检察人员可以根据案件的不同情况酌情是否作出不起诉决定。二是建立量刑建议制度。加害人与被害人达成和解协议,并已实际履行的,检察机关必须提供公诉的,在公诉的同时,应当提出从轻、减轻处罚的量刑建议,审判机关应当充分考虑。三是建立对被害人的社会救助制度。对于加害人真诚悔罪,但确实没有赔偿能力且符合刑事和解条件的案件,应当建立社会救助机制,通过由政府财政拨款、个人捐助等形式建立的被害人救助基金对被害人给予适当救助。 四是建立暂缓起诉制度。对于加害人真诚悔罪,但有证据证明一时没有赔偿能力或一时难以全部履行的,并通过真诚悔罪取得被害人谅解,而被害人又不放弃赔偿要求的案件,可以对加害作出暂缓起诉的决定,加害人在规定时间内全部履行赔偿协议的,再作出不起诉决定;加害人在规定时间内不履行和解协议的,依据被害人的申请,应当对加害人提起公诉。
注释:
[1] 参见陈光中、葛琳:《刑事和解初》载《中国法学》2006年第5期。
[2] 李洪江:《刑事和解应缓行》载《中国检察官》2006年第5期
一、建立刑事和解制度的法律依据
根据我国《刑事诉讼法》第172条规定,人民法院对自诉案件,可以进行调解;自诉人在宣告判决前,可以同被告人自行和解或者撤回自诉。现行刑事诉讼法第170条的规定,自诉案件可以划分为三个类型:一是告诉才处理的案件;二是被害人有证据证明的轻微刑事案件;三是被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任,而公安机关或人民检察院不予追究被告人刑事责任的案件。1998年1月19 日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会联合发布的《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》的第4条,由人民法院直接受理的“被害人有证据证明的轻微刑事案件”是指:故意伤害案(轻伤)、重婚案、遗弃案、妨害通信自由案、非法侵入他人住宅案、生产、销售伪劣商品案件、侵犯知识产权案件和属于刑法分则第四章、第五章规定的,对被告人可以判处3年有期徒刑以下刑罚的其他轻微刑事案件。对以上八类案件,“被害人直接向人民法院起诉的,人民法院应当依法受理,对于其中证据不足、可由公安机关受理的,应当移送公安机关立案侦查。被害人向公安机关控告的,公安机关应当受理。对于第一类案件,通常被称为纯粹的自诉案件,诉讼程序的启动,以被害人的告诉为前提,其自诉权划归私权领域,尊重被害人的意思自治,基本排除国家公权力在程序启动上的强行干预,只有在法定情形下才允许公诉机关主动介入。对于第二类“被害人有证据证明的轻微刑事案件”,在性质上与第一类自诉案件有所不同,它不是纯粹的自诉案件,也不是完整意义上的公诉案件,同一犯罪事实既可能成为公诉案件,也可能成为自诉案件,也就说是说,同一犯罪事实在适用公诉程序与适用自诉程序上可以相互转化,在这一点上,它也与第三类公诉转自诉案件也是不同的,不是公诉优先,自诉补救,而是公诉权与自诉权并行存在,既可以由被害人提起自诉,也可以由检察机关提起公诉。从立法精神上讲,即使第二类案件进入了公诉程序,也应当适用刑事和解的原则。同时,刑事诉讼法第142条第2款规定的微罪不诉制度,公诉案件中存在的酌定不诉制度,以及人民检察院刑事诉讼规则第291条规定的予以训诫、责令悔过、赔礼道歉和赔偿损失等微罪不诉处分的替代措施,都具有刑事和解的制度特点。刑事自诉和解已为我国法律所承认,故不存在刑事和解制度中国化的问题。因此,我们可以在上述法律规定的基础上,对现行法律中的刑事和解要素进行必要的改造和发展,使之内涵更加丰富,程序更加完善,功能更加完备,建立符合当前国情的刑事和解制度。
二、刑事和解适用的范围和程序
除自诉案件外,目前可以下三类案件纳入刑事和解案件的范围之内:第一类案件是,当事人没有证据证明,而公安机关、检察机关已经启动公诉程序的故意伤害案(轻伤)、重婚案、遗弃案、妨害通信自由案、非法侵入他人住宅案、生产、销售伪劣商品案件、侵犯知识产权案件,以及属于刑法分则第四章、第五章规定的,对被告人可以判处3年有期徒刑以下刑罚的其他轻微刑事案件。我们之所以主张将这类案件纳入刑事和解的范围,理由非常简单:不能就同一个案件事实因为被害人告诉到不同的司法机关,而使当事人的诉讼地位发生颠覆,更不能因为进入公诉程序而剥夺当事人应当享有的完整的自诉权。第二类案件是,未成年人犯罪案件;第三类案件是,过失案件犯罪案件。其他可能判处三年以上有期徒刑的严重刑事案件,暂时不宜纳入。
在刑事和解程序的设置上,与其紧密相关的问题是,刑事和解采用什么样的模式,就检察机关的实际情况看,我们认为应以“加害人与被害人和解模式”和“人民调解委员会调解模式”为主,检察机关介入调解为辅的方式进行较为妥当,检察机关的主要作用应放在对和解协议的监督审查上,而不宜过多地介入到调解过程中。基于这样的思路,刑事和解的主要程序应包括以下内容:
一是和解程序的启动。即是在案件的审查逮捕或审查起诉阶段,检察机关有义务告知刑事案件被害人和加害人可就民事赔偿部分达成和解,并根据当事人的申请将案件的民事赔偿问题移交人民调解委员会或促成当事人自行协商。
二是和解协议的达成程序。由人民调解委员会主持调解的,加害人及其代理人、监护人和亲属,受害人及其代理人、监护人、亲属,加害人生活社区或就读学校人员以及承办案件参与,通过听取被害人陈述和加害人认错与道歉以及侦查部门的相关意见,然后进行协商。符合条件的,制作和解协议书,主要内容包括:(1)加害人向被害人道歉的意思表示;(2)加害人向被害人支付损害赔偿的数额,支付的时间、方式或支付保证等内容;(4)向政府或指定的公益机构支付一定的损害赔偿;(5)向指定社区提供一定时限的义务劳务;(6)加害人向被害人作出保证人身安全的承诺;(7)被害人要求司法机关终止对加害人刑事追究的意思表示。
三是和解协议的审查认定程序。对已经达成和解协议,当事人和解协议送交检察机关的,应从以下方面对和解协议进行审查:(1)案件性质是否符合刑事和解的要求;(2)加害人是否承认犯罪及其悔悟程度,被害人是否自愿参与刑事和解;(3)和解协议是否危害国家利益或社会公共利益。(4)和解协议的内容是否完整;(5)赔偿标准是否公正。经审查符合刑事和解要求的,依据刑事和解程序对案件作出相应处理;对于实质要件不符合要求的,不应适用刑事和解或不应认定达成刑事和解;对于程序性要件有瑕疵的,应当要求当事人补正;对于赔偿显失公正的协议,应当责令当事人作出适当的调整。
三、刑事和解过程中的当事人权利与义务的平衡和效力
根据刑事和解基本特征,应按照权利与义务的对等原则,处理好刑事和解当事人之间的权利平衡问题。
1、被害人的权利。被害人除享有按照一般追诉程序中应享有的权利外,根据这类案件的特点还应具有以下权利:(1)要求对司法机关加害人采取强制措施的权利(2)自行调解权利;(3)与对方和解的权利。(4)撤回追诉的权利。
2、加害人的权利。(1)自行调解权利;(2)与对方和解的权利。(3)向追诉机关告诉对方侵害自身合法权益的权利。(4)在与对方达成和解后,获得解除强制措施和终止追诉权利。(5)加害人向被害人真诚道歉并提供了足额的赔偿保证金后,在被害人报复性不和解的情况下,提请司法机关判定视为和解的权利。
经过审查,对符合刑事和解要求的案件和有效的和解协议,应作法定情节,对加害人从轻、减轻或者免除处罚。在实践中,对全部履行和解协议的,应当认定已经完成刑事和解,但对达成协议,却由于种种原因没有履行和解协议或没有完全履行和解协议的,如何认定其和解效力?对此,我们应当区别不同情况认定其效力:(1)如果有证据证明加害人有履行能力而不履行和解协议,应当认定加害人反悔,刑事和解不成立。(2)如果加害人履行了部分内容,但在可以预见的时间内能够履行和解协议,并征得被害人也同意的,应当认定已经完成刑事和解。(3)加害人真诚悔罪,但有证据证明确实没有赔偿能力,并通过真诚悔罪取得被害人谅解的,可以认定完成刑事和解。
四、刑事和解适用所需的配套制度
一是扩大检察机关的不起诉裁量权。为了维护加害人的合法权益,保证诉讼的公正与效率,应当扩大检察机关的起诉裁量权,使检察人员可以根据案件的不同情况酌情是否作出不起诉决定。二是建立量刑建议制度。加害人与被害人达成和解协议,并已实际履行的,检察机关必须提供公诉的,在公诉的同时,应当提出从轻、减轻处罚的量刑建议,审判机关应当充分考虑。三是建立对被害人的社会救助制度。对于加害人真诚悔罪,但确实没有赔偿能力且符合刑事和解条件的案件,应当建立社会救助机制,通过由政府财政拨款、个人捐助等形式建立的被害人救助基金对被害人给予适当救助。 四是建立暂缓起诉制度。对于加害人真诚悔罪,但有证据证明一时没有赔偿能力或一时难以全部履行的,并通过真诚悔罪取得被害人谅解,而被害人又不放弃赔偿要求的案件,可以对加害作出暂缓起诉的决定,加害人在规定时间内全部履行赔偿协议的,再作出不起诉决定;加害人在规定时间内不履行和解协议的,依据被害人的申请,应当对加害人提起公诉。
注释:
[1] 参见陈光中、葛琳:《刑事和解初》载《中国法学》2006年第5期。
[2] 李洪江:《刑事和解应缓行》载《中国检察官》2006年第5期