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摘 要 刑法分则条文中规定犯罪行为侵犯的客体涉及财产所有权的罪名很多，本文这里所讲的这类犯罪既包括该类犯罪的犯罪客体是单一的财产所有权，如：盗窃罪、诈骗罪，也包括其犯罪客体是复杂客体中含有财产所有权的犯罪，如：贪污罪等。由于对被告人的定罪直接决定着量刑，因此，能否定罪、定什么罪是关系着犯罪嫌疑人、被告人合法权益的重要问题，实际工作中应当引起我们执法人员的足够重视。本文通过工作中遇到的一典型案例来说明刑法中简短的条文规定看似简单易懂，实际操作应则经过我们缜密思考、慎重把握，只有这样才能做到定罪准确、量刑恰当。
关键词 贪污罪 职务侵占罪 侵占罪
作者简介：刘艳，涡阳县人民检察院。
中图分类号：D924文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）11-023-02
刑法分则中的罪名如果以犯罪主体是否需要具备一定的身份来区分，可以将它们区分为职务犯罪与非职务犯罪两大类。对于职务犯罪而言，实施犯罪行为的主体必须具备一定的身份，如刑法分则第八章贪污贿赂罪、第九章渎职罪、第十章军人违反职责罪。而对于非职务犯罪而言，则不需要行为人具备特定的主体身份，这类犯罪只要求行为人达到刑事责任年龄，具备刑事责任能力，即一般犯罪主体均符合该类犯罪构成要件的主体要件。上述原则上的区分看似简单易懂，但是，实际操作有时则需要我们反复推敲、论证。例如前不久有这样一个典型案例，关于它的定性问题引起检委会委员的激烈讨论。
犯罪嫌疑人刘某，男，1976年8月1日出生。犯罪嫌疑人张某，男，1974年7月7日出生。两人均系xxx县电信局委托xxx人力资源管理有限公司进行社会招聘的人员，负责通信电缆线故障排查、抢修工作，但是两人的工资并不从电信局领取，而是由电信局将两人工资支付给人力资源公司，由人力资源公司发给其个人。刘、张二人的劳动合同均系与人力资源管理有限公司签订，而不是同电信局签订，但是，刘、张二人日常工作仍需遵守电信局的规章制度。
犯罪嫌疑人刘某、张某自2012年11月份至2013年4月份以来，多次利用维修电缆线的机会，从被盗过的断线处，将正在使用中的电缆线在原来的基础上再继续多剪掉若干米，回到电信局后却对电信局有关负责人谎称多剪掉的电缆线也系被他人盗割。之后，刘、张二人再将多剪掉的电缆线出售变卖，造成电信局损失电缆线共计1650余斤。经价格鉴定机构鉴定，该批被盗电缆价值18100元。在公安机关审讯的过程中，犯罪嫌疑人刘某、张某供述，俩人曾经多次将未用完的应当上缴给电信局的新电缆线、配件以及废旧的电缆线头偷偷卖掉，价值一万余元。
问：犯罪嫌疑人刘某、张某的行为构成何罪？
关于本案中的刘某、张某的犯罪行为的定性问题主要有三种争论意见：
第一种意见认为，刘某、张某二人的行为构成贪污罪。
贪污罪，是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段，非法占有公共财物的行为。其犯罪主体是国家工作人员。根据刑法第三百八十二条第二款规定，受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段，非法占有公共财物的，以贪污论。
理由：根据上述案情介绍可知，犯罪嫌疑人刘某、张某属于电信局招聘人员，负责通信电缆线故障排查、抢修及平时的维护工作。众所周知，电信局是国有公司，两犯罪嫌疑人虽然是电信局委托人力资源管理有限公司进行社会招聘的人员，并且两人的劳动合同均系与人力资源管理有限公司签订，而不同电信局签订，但是由于其二人是为电信局提供劳务，日常工作遵守电信局的规章制度，所以，刘、张二人应视为电信局的工作人员。在此，刘、张二人在主体身份上完全符合刑法第三百八十二条第二款规定的“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员”。在客观方面，刘、张二人利用利用维修电缆线的职务之便，多次从被盗过的断线处，将正在使用中的电缆线在原来的基础上再继续多剪掉若干米，回到电信局后却对电信局有关负责人谎称多剪掉的电缆线也系被他人盗割，之后，二人再将多剪掉的电缆线出售变卖的行为，属于监守自盗，因此，刘、张二人的行为应定性为贪污。
第二种意见认为，刘某、张某的行为构成职务侵占罪。
职务侵占罪是指，公司、企业或者其他单位中除了国家工作人员以外的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。本罪在主体上要求行为人是公司、企业等单位的工作人员。
持此观点的人认为，对此罪的犯罪主体“公司、企业、或者其他单位职工”应作扩大解释，应理解为受公司、企业管理安排，为公司、企业提供劳务的人员。本案中犯罪嫌疑人刘某、张某属于劳务派遣性质的工人。劳务派遣又称劳动派遣、劳动力租赁或员工租赁，劳务派遣单位根据用工单位的需要，将劳动者派遣到用工单位劳动，派遣公司与用工单位签订劳务派遣（租赁）协议，派遣公司与被聘用劳动者签订劳动合同。因此，派遣公司与用工单位是劳务合同关系，派遣公司与被聘用的劳动者之间是劳动关系，被聘用劳动者与用工单位之间则仅是有偿使用劳动力（劳务给付）的关系。也就是说，按照《劳动合同法》的规定，劳务派遣工在劳务给付中利用工作便利侵占用工单位财物、资金的行为，不符合职务侵占罪的主体、客体条件，不能以职务侵占罪追究其刑事责任。但是劳动法的立法目的在于划清劳动关系，区分劳动者与用人单位之间以及用工单位之间的权利义务关系，从而规范各方的行为、维护各方的合法权利，而刑法则在于解决为公司、企业提供劳动过程中形成特定关系（主要是管理和被管理的关系）的主体的犯罪问题。因此，判断劳务派遣工是否是职务侵占罪的犯罪主体，还要看刑法的规定。同一单位对劳务派遣工和职工的使用，在劳动过程中并无质的差别。无论是职工履行职务也罢，劳务派遣工给付劳务也罢，二者事实上都是为该单位提供劳动的劳动者，他们都接受该单位的管理和安排，遵守该单位的规章制度，都由该单位提供劳动工具和生产资料，都有接触到该单位财物的机会。二者在上列关系中涉及到的财产关系，都是相同的，也就是说企业人员犯职务侵占罪所侵犯的客体，与该企业中劳务派遣工利用职务之便侵犯企业财产的行为构成犯罪时所侵犯的客体是相同的，二者侵犯的对象都是单位财产权利。这些标志着职务侵占罪的社会危害性的本质特征，并不因行为人的主体身份是劳务派遣工或者是职工的不同而有所改变。所以，把劳务派遣工利用工作便利将用工单位的财物非法据为己有的行为所构成犯罪，纳入企业人员职务侵占罪完全符合刑事犯罪理论。
第三种意见，刘某、张某的行为构成侵占罪。笔者赞同此观点。
所谓侵占罪是指，以非法占有为目的，将自己代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还或者将他人的遗忘物、埋藏物非法占为己有，数额较大拒不交出的行为。
理由：首先，从身份上讲，刘、张二人不符合职务侵占罪的主体要件。本案中刘某、张某均系县电信局委托人力资源管理有限公司进行社会招聘的人员。两人的劳动合同均系与人力资源管理有限公司签订。刘、张二人只是电信局通过类似于中介公司的人力资源管理有限公司招聘的人员。电信局与其二人不存在单位与职员之说，他们二人只是人力资源公司安排到电信局专门提供劳务的人员。就刘、张二人有关提供劳务的行为，电信局直接与人力资源有限公司打交道，二人工作中一旦发生错误与失职，电信局不是与刘、张二人发生纠纷，而是直接同人力资源公司磋商。因此，刘、张二人并不是电信局内部职工，二人即使侵占了电信局的财产，因受其身份限制，二人的行为也不构成职务侵占罪。其次，刘、张二人多次从被盗过的断线处，将正在使用中的电缆线在原来的基础上继续再多减掉若干米以及多次将未用完应当上缴给电信局的新电缆线、配件及废旧电缆线头偷偷卖掉的行为均是利用了为电信局维修电缆的职务之便，这在客观上完全符合侵占罪的客观要件。根据刑法规定，该罪在客观表现上包括行为人将自己代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还或者拒不交出的行为。而本案中的刘、张二人的行为均是利用为电信局其提供劳务、维修电缆之际（这两次的电缆均是属于其应当维修或者经手保管的范围之内），窃取电缆等物。因此，刘、张二人的行为在定性上符合侵占罪的特征，应定性为侵占罪。
通过上述案例分析可以看出，行为人主体身份往往是关系到划分此罪与彼罪的界限，有时甚至是判断该行为是否构成犯罪的关键所在。换句话说，它不仅仅关系到执法质量问题更关系到犯罪嫌疑人的切身利益问题。因此，在工作中，我们应慎重把握，区别对待。
关键词 贪污罪 职务侵占罪 侵占罪
作者简介：刘艳，涡阳县人民检察院。
中图分类号：D924文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）11-023-02
刑法分则中的罪名如果以犯罪主体是否需要具备一定的身份来区分，可以将它们区分为职务犯罪与非职务犯罪两大类。对于职务犯罪而言，实施犯罪行为的主体必须具备一定的身份，如刑法分则第八章贪污贿赂罪、第九章渎职罪、第十章军人违反职责罪。而对于非职务犯罪而言，则不需要行为人具备特定的主体身份，这类犯罪只要求行为人达到刑事责任年龄，具备刑事责任能力，即一般犯罪主体均符合该类犯罪构成要件的主体要件。上述原则上的区分看似简单易懂，但是，实际操作有时则需要我们反复推敲、论证。例如前不久有这样一个典型案例，关于它的定性问题引起检委会委员的激烈讨论。
犯罪嫌疑人刘某，男，1976年8月1日出生。犯罪嫌疑人张某，男，1974年7月7日出生。两人均系xxx县电信局委托xxx人力资源管理有限公司进行社会招聘的人员，负责通信电缆线故障排查、抢修工作，但是两人的工资并不从电信局领取，而是由电信局将两人工资支付给人力资源公司，由人力资源公司发给其个人。刘、张二人的劳动合同均系与人力资源管理有限公司签订，而不是同电信局签订，但是，刘、张二人日常工作仍需遵守电信局的规章制度。
犯罪嫌疑人刘某、张某自2012年11月份至2013年4月份以来，多次利用维修电缆线的机会，从被盗过的断线处，将正在使用中的电缆线在原来的基础上再继续多剪掉若干米，回到电信局后却对电信局有关负责人谎称多剪掉的电缆线也系被他人盗割。之后，刘、张二人再将多剪掉的电缆线出售变卖，造成电信局损失电缆线共计1650余斤。经价格鉴定机构鉴定，该批被盗电缆价值18100元。在公安机关审讯的过程中，犯罪嫌疑人刘某、张某供述，俩人曾经多次将未用完的应当上缴给电信局的新电缆线、配件以及废旧的电缆线头偷偷卖掉，价值一万余元。
问：犯罪嫌疑人刘某、张某的行为构成何罪？
关于本案中的刘某、张某的犯罪行为的定性问题主要有三种争论意见：
第一种意见认为，刘某、张某二人的行为构成贪污罪。
贪污罪，是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段，非法占有公共财物的行为。其犯罪主体是国家工作人员。根据刑法第三百八十二条第二款规定，受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段，非法占有公共财物的，以贪污论。
理由：根据上述案情介绍可知，犯罪嫌疑人刘某、张某属于电信局招聘人员，负责通信电缆线故障排查、抢修及平时的维护工作。众所周知，电信局是国有公司，两犯罪嫌疑人虽然是电信局委托人力资源管理有限公司进行社会招聘的人员，并且两人的劳动合同均系与人力资源管理有限公司签订，而不同电信局签订，但是由于其二人是为电信局提供劳务，日常工作遵守电信局的规章制度，所以，刘、张二人应视为电信局的工作人员。在此，刘、张二人在主体身份上完全符合刑法第三百八十二条第二款规定的“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员”。在客观方面，刘、张二人利用利用维修电缆线的职务之便，多次从被盗过的断线处，将正在使用中的电缆线在原来的基础上再继续多剪掉若干米，回到电信局后却对电信局有关负责人谎称多剪掉的电缆线也系被他人盗割，之后，二人再将多剪掉的电缆线出售变卖的行为，属于监守自盗，因此，刘、张二人的行为应定性为贪污。
第二种意见认为，刘某、张某的行为构成职务侵占罪。
职务侵占罪是指，公司、企业或者其他单位中除了国家工作人员以外的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。本罪在主体上要求行为人是公司、企业等单位的工作人员。
持此观点的人认为，对此罪的犯罪主体“公司、企业、或者其他单位职工”应作扩大解释，应理解为受公司、企业管理安排，为公司、企业提供劳务的人员。本案中犯罪嫌疑人刘某、张某属于劳务派遣性质的工人。劳务派遣又称劳动派遣、劳动力租赁或员工租赁，劳务派遣单位根据用工单位的需要，将劳动者派遣到用工单位劳动，派遣公司与用工单位签订劳务派遣（租赁）协议，派遣公司与被聘用劳动者签订劳动合同。因此，派遣公司与用工单位是劳务合同关系，派遣公司与被聘用的劳动者之间是劳动关系，被聘用劳动者与用工单位之间则仅是有偿使用劳动力（劳务给付）的关系。也就是说，按照《劳动合同法》的规定，劳务派遣工在劳务给付中利用工作便利侵占用工单位财物、资金的行为，不符合职务侵占罪的主体、客体条件，不能以职务侵占罪追究其刑事责任。但是劳动法的立法目的在于划清劳动关系，区分劳动者与用人单位之间以及用工单位之间的权利义务关系，从而规范各方的行为、维护各方的合法权利，而刑法则在于解决为公司、企业提供劳动过程中形成特定关系（主要是管理和被管理的关系）的主体的犯罪问题。因此，判断劳务派遣工是否是职务侵占罪的犯罪主体，还要看刑法的规定。同一单位对劳务派遣工和职工的使用，在劳动过程中并无质的差别。无论是职工履行职务也罢，劳务派遣工给付劳务也罢，二者事实上都是为该单位提供劳动的劳动者，他们都接受该单位的管理和安排，遵守该单位的规章制度，都由该单位提供劳动工具和生产资料，都有接触到该单位财物的机会。二者在上列关系中涉及到的财产关系，都是相同的，也就是说企业人员犯职务侵占罪所侵犯的客体，与该企业中劳务派遣工利用职务之便侵犯企业财产的行为构成犯罪时所侵犯的客体是相同的，二者侵犯的对象都是单位财产权利。这些标志着职务侵占罪的社会危害性的本质特征，并不因行为人的主体身份是劳务派遣工或者是职工的不同而有所改变。所以，把劳务派遣工利用工作便利将用工单位的财物非法据为己有的行为所构成犯罪，纳入企业人员职务侵占罪完全符合刑事犯罪理论。
第三种意见，刘某、张某的行为构成侵占罪。笔者赞同此观点。
所谓侵占罪是指，以非法占有为目的，将自己代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还或者将他人的遗忘物、埋藏物非法占为己有，数额较大拒不交出的行为。
理由：首先，从身份上讲，刘、张二人不符合职务侵占罪的主体要件。本案中刘某、张某均系县电信局委托人力资源管理有限公司进行社会招聘的人员。两人的劳动合同均系与人力资源管理有限公司签订。刘、张二人只是电信局通过类似于中介公司的人力资源管理有限公司招聘的人员。电信局与其二人不存在单位与职员之说，他们二人只是人力资源公司安排到电信局专门提供劳务的人员。就刘、张二人有关提供劳务的行为，电信局直接与人力资源有限公司打交道，二人工作中一旦发生错误与失职，电信局不是与刘、张二人发生纠纷，而是直接同人力资源公司磋商。因此，刘、张二人并不是电信局内部职工，二人即使侵占了电信局的财产，因受其身份限制，二人的行为也不构成职务侵占罪。其次，刘、张二人多次从被盗过的断线处，将正在使用中的电缆线在原来的基础上继续再多减掉若干米以及多次将未用完应当上缴给电信局的新电缆线、配件及废旧电缆线头偷偷卖掉的行为均是利用了为电信局维修电缆的职务之便，这在客观上完全符合侵占罪的客观要件。根据刑法规定，该罪在客观表现上包括行为人将自己代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还或者拒不交出的行为。而本案中的刘、张二人的行为均是利用为电信局其提供劳务、维修电缆之际（这两次的电缆均是属于其应当维修或者经手保管的范围之内），窃取电缆等物。因此，刘、张二人的行为在定性上符合侵占罪的特征，应定性为侵占罪。
通过上述案例分析可以看出，行为人主体身份往往是关系到划分此罪与彼罪的界限，有时甚至是判断该行为是否构成犯罪的关键所在。换句话说，它不仅仅关系到执法质量问题更关系到犯罪嫌疑人的切身利益问题。因此，在工作中，我们应慎重把握，区别对待。