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摘要：卡多佐的《司法过程的性质》一书体现了其实用主义的风格。卡多佐对法官造法和法的最终目的是追求社会利益的阐述，对处于社会转型期的美国的发展有着巨大的推动作用。他的思想打破了形式主义的束缚，延续发展了霍姆斯的实用法学主张。同样实用主义法学理论对正处于社会转型期的中国具有重大意义。
关键词：卡多佐；司法过程；实用主义
中图分类号：D909 文献标志码：A 文章编号：1002-2589(2009)06-0098-02
卡多佐1870年出生于美国纽约，于1938年逝世。这正是美国内战结束奴隶制度得以废除，资本主义经济得到了迅速发展的时期。随后而来的第一次世界大战，美国成为最大的受益国，资本主义世界的中心从欧洲逐渐转移到美国。美国工业化迅速发展，第二次工业革命使美国从一个乡村社会国家过渡到一个城市社会国家，由自由资本主义阶段过渡到垄断资本主义阶段。马克思的政治经济学原理——经济基础决定上层建筑。美国经济的巨大变化，必然带来一系列的法律、司法制度的相应调整。
卡多佐生活在这样的时代背景下。他非常地推崇霍姆斯，对于霍姆斯的格言“法律从来都不是逻辑，而是经验”，是赞同的，但他并不是简单的接受，而是对霍姆斯思想的继承和发展。
一、遵循先例，沿袭传统
卡多佐并不是完全否定遵循先例，他说在司法过程中“我们的第一个追问应当是：法官从哪里找到体现在他判决中的法律?这些渊源有时候很明显。适合此案的规则也许是由宪法或制定法提供的。如果情况如此，法官就无需再费力追寻了。这种对应一经确定，他的职责就是服从。”从这一表述我们看到卡多佐并没有将“遵循先例”废弃。他认为法官在司法过程中还是应当遵从先例、沿袭传统的。但他没有将这一观念绝对化，这也正是他免于平庸之处。“遵循先例至少是我们普通法系每天工作的规则。下文中还会涉及到，在某些例外条件下放松这一规则是否恰当。但是除非出现了这样的一些条件，依照明显符合案件的先例来决定案件的工作，这在性质上近似于按照制定法来决定案件的过程。”就是说在有些条件下我们是可以不适用遵循先例这一原则。这时我们考量的就不再是沿袭传统了，而是使司法如何追求更大的社会利益。
二、法官造法，创新法律
法官造法和创新是司法发展的重要形式。在谈及探究制定法含义时，卡多佐认为“在赋予一个制定法以含义时，确定立法意图也许是法官的最小麻烦。”就是说他认为探究制定法含义很简单，真正难的是在当时的立法者没有考虑的范围内，法官应该如何司法。他还把司法过程中寻找先例比喻为找寻适当颜色卡片的游戏。他认为“正是在色彩不匹配时，正是在参看索引失败时，正是在没有决定性的先例时，严肃的法官的工作才刚刚开始。”这里才是真正法官的真正工作，那就是创造法律。他在总结自己的司法经验时也说，“随着岁月的流逝，随着我越来越多的反思司法过程的性质，我已经变得甘心与这种不确定性了，因为我已经渐渐理解它是不可避免的。我已经渐渐懂得：司法过程的最高境界并不是发现法律，而是创造法律；”笔者认为再没有比这更好的表达能够阐述卡多佐对法官造法，创新法律的推崇了。当然现在看来这一观点似乎并不是所谓的那么激进，可是我们考察历史人物以及历史人物的功绩时，不能拿现在的条件或观念去苛求前人，前人之所以伟大是因为他们在当时推动了社会的发展。类似于波斯纳对卡多佐的非职务作品的评价，“尽管引证的频繁标志着它是一部经典，也还有相当数量的读者，不过他是法律圈子里的旧帽子，这点确实几乎没有什么可讨论的，事实上也是这么被认为的。部分是因为格利摩尔提到的理由——_他的核心内容并没有什么新意(我们不就认为法官不仅仅是自动售货机吗?)——部分是因为他的内容是从霍姆斯那里派生出来的，不具有原创性。”
三、逻辑方法在司法过程中的作用
在司法方法中谈到逻辑，就会不自觉的使我们想到霍姆斯的那句经典，即“法律的生命一直是经验而不是逻辑”。卡多佐对此是赞成的，但他又不是简单的同意就停止了对于此的思考。卡多佐没有停留在霍姆斯的原点。他说，“霍姆斯并没有告诉我们当经验沉默无语时应当忽视逻辑。除非有某些足够的理由(通常是某些历史、习惯、政策或正义的考虑因素)，我并不打算通过引人不一致、无关性和人为的例外来糟蹋法律结构的对称。如果没有这样一个理由，那么我就必须符合逻辑，就如同我必须不偏不倚一样，并且要以逻辑这一类东西作为基础。”从这一表述中我们能够看到卡多佐对霍姆斯观点的保留，他并没有彻底的将逻辑方法从司法过程中驱逐出去。接着他谈到了大陆法学的法学家们对待逻辑的态度。即他们也不是要把逻辑废弃，而只是打破一种逻辑方法在法律体系中所占的崇高地位和势力。“误用逻辑或哲学的起点是把哲学方法和哲学目的视为至高无上而且是终极性的。我们从来也不能全部放逐逻辑和哲学。”由此可以看出卡多佐对待逻辑方法在司法过程中作用的态度。
四、司法的最终目的
卡多佐的实用主义思想，在阐述司法的最终目的时得到了最大的展现。“法律的终极原因是社会的福利。未达到其目标的规则不可能永久性地证明其存在是合理的。”他认为在众多的法律原则中，社会福利原则即最大的维护整个社会利益的原则是最重要的。在分析解决司法实践活动中应当以尊重社会利益最大化为根据。不能拘泥于过去的先例和原则，甚至严格的逻辑推理，而是在新情况下考虑到如何能够取得更好的社会效果。“诸多类推和先例以及它们背后的原则都被摆到一起，相互争夺着优先权；但最终，那个被认为是最根本的，代表了更重大更深广的社会利益的原则打得其他竞争原则落荒逃去。”这与社会法学的观点有相似之处。事实上卡多佐受庞德影响是很大的，他曾在给庞德的信中说道，“在今天看来显而易见的观点，多半是由于你的努力才得以进入美国律师和法官共同的思想宝库。”在他后来的演讲和著作中多次引用庞德的观点。以至于容易使人混淆实用主义法学和社会法学的标签，所以我们不要过多的关注标签，而是标签底下的事物。如霍姆斯所言，我们应当关注的不是语词，而是事物本身。
卡多佐的司法思想和那个时代是紧密相联系的。是时代催生了一种伟大思想。进而思想又推动了社会的发展。在美国本土发展起来的实用主义哲学，几乎成为美国的官方哲学。今天从美国的政策制定和外交战略上都能看出实用主义哲学的影子。可以说实用主义哲学观念使得美国的社会转型得以成功和继续发展。那么在今天同样处于社会转型期的中国也应当注重实用主义的方法。
从司法理论上看，中国应当建设完善法律体系。中国的法律体系建设方面的目标就是到2010年基本形成较为完善的法律体系。在这一目标的推动下法律建设发展很快，每年都有大量的法律问世。问世的法律主要是以当代西方的法律为样本，稍加改动而引进的。当然在这一过程中肯定会出现 一些不适应的问题。法律移植是必需的，但是也不能急功近利，否则出现“受体”排斥反应的发生。这一点在物权法草案通过时，北大巩献田教授以物权法草案违反社会主义基本原则为理由，反对其通过可以看出：即使是在法学界内部对这种法律移植过快造成的负面影响，而反对的声音还是存在的。笔者经过分析，对事件后的更深层次的问题有了进一步理解。这正是近年来如火如荼的立法活动的发展的同时对其造成的负面影响，如贫富差距拉大、社会道德水平下降等问题的反思。
所以在法律移植时还是应采取实用主义的方法，使其立法达到最大限度地适应中国现实的目标，以使其最终促进中国社会利益的最大化。在19世纪德国萨维尼和蒂博的论战中，萨维尼并不是反对法典化，而是不赞成过快的在德国推动德国立法的发展。他希望人能从德国的民族历史和特性中“发现”法律，只要这样的发现才能最适合德国的发展。他在《论立法与法学的当代使命》中写到，“我们所追求的目的仍是一致的：我们都渴望拥有一个坚实的法律制度，以抵御任意专擅与伪善兮兮对于我们的伤害；我们都寻求民族的统一与团结，专心致志于秉持同一目标的科学研究。为此目的，他们急切渴望一部法典。然而，法典只能给予德国所渴求一半的统一与团结，而用比以前更为醒目的分界线，将另一半分割开来；我所思索和寻求的，仍是借由一种统一和谐、循序渐进的法理找出适当的手段，而这可能才是整个国族所真正共通共有的”。
从司法实践上看，中国更应当注重司法的作用。中国的司法现况并不乐观，人们对司法权威的不信任和现行体制下司法机关的尴尬地位都使得司法系统应该发挥的作用而得不到充分发挥。只有立法是不行的，如果立法不能在司法实践层面得到实现，和没有立法是没有区别的。关于此种情况，柏拉图早已经有所阐述，“真正的立法家不应当把力气花在法律和宪法方面做这一类的事情……因为在政治秩序不良的国家里法律和宪法是无济于事的，而在秩序良好的国家里法律和宪法有的不难设计出来，有的则可以从前人的法律条例中很方便地引申出来。”尽管柏拉图的观点有些极端，但是他强调了立法的局限性和司法实践的重要性，对我们是警醒的。同样，霍姆斯法官认为法律的功能是预测，就是对具体案件结果的预测。他甚至认为法官的判决就是法律。更是将司法实践的作用提高到了无以复加的地位。卡多佐最为推崇的法官造法也是强调法官司法实践的重要性。实用主义法学思想对司法实践的尊重以及其最终适应社会发展需要的事实，可以给中国的司法改革更多的启示。尽管在大的突破政治体制的限制是不太可能，但是在体制限度内进一步突出司法的作用是应该审视的。由此可以看出司法实践对推动法治发展的重要作用。徒法不足以自行。中国亦需要走实用主义路线，不仅要在理论方面加强立法，还要在司法实践方面充分发挥司法的功能，这样才能最终实现真正的法治。
(责任编辑 王丽君)
关键词：卡多佐；司法过程；实用主义
中图分类号：D909 文献标志码：A 文章编号：1002-2589(2009)06-0098-02
卡多佐1870年出生于美国纽约，于1938年逝世。这正是美国内战结束奴隶制度得以废除，资本主义经济得到了迅速发展的时期。随后而来的第一次世界大战，美国成为最大的受益国，资本主义世界的中心从欧洲逐渐转移到美国。美国工业化迅速发展，第二次工业革命使美国从一个乡村社会国家过渡到一个城市社会国家，由自由资本主义阶段过渡到垄断资本主义阶段。马克思的政治经济学原理——经济基础决定上层建筑。美国经济的巨大变化，必然带来一系列的法律、司法制度的相应调整。
卡多佐生活在这样的时代背景下。他非常地推崇霍姆斯，对于霍姆斯的格言“法律从来都不是逻辑，而是经验”，是赞同的，但他并不是简单的接受，而是对霍姆斯思想的继承和发展。
一、遵循先例，沿袭传统
卡多佐并不是完全否定遵循先例，他说在司法过程中“我们的第一个追问应当是：法官从哪里找到体现在他判决中的法律?这些渊源有时候很明显。适合此案的规则也许是由宪法或制定法提供的。如果情况如此，法官就无需再费力追寻了。这种对应一经确定，他的职责就是服从。”从这一表述我们看到卡多佐并没有将“遵循先例”废弃。他认为法官在司法过程中还是应当遵从先例、沿袭传统的。但他没有将这一观念绝对化，这也正是他免于平庸之处。“遵循先例至少是我们普通法系每天工作的规则。下文中还会涉及到，在某些例外条件下放松这一规则是否恰当。但是除非出现了这样的一些条件，依照明显符合案件的先例来决定案件的工作，这在性质上近似于按照制定法来决定案件的过程。”就是说在有些条件下我们是可以不适用遵循先例这一原则。这时我们考量的就不再是沿袭传统了，而是使司法如何追求更大的社会利益。
二、法官造法，创新法律
法官造法和创新是司法发展的重要形式。在谈及探究制定法含义时，卡多佐认为“在赋予一个制定法以含义时，确定立法意图也许是法官的最小麻烦。”就是说他认为探究制定法含义很简单，真正难的是在当时的立法者没有考虑的范围内，法官应该如何司法。他还把司法过程中寻找先例比喻为找寻适当颜色卡片的游戏。他认为“正是在色彩不匹配时，正是在参看索引失败时，正是在没有决定性的先例时，严肃的法官的工作才刚刚开始。”这里才是真正法官的真正工作，那就是创造法律。他在总结自己的司法经验时也说，“随着岁月的流逝，随着我越来越多的反思司法过程的性质，我已经变得甘心与这种不确定性了，因为我已经渐渐理解它是不可避免的。我已经渐渐懂得：司法过程的最高境界并不是发现法律，而是创造法律；”笔者认为再没有比这更好的表达能够阐述卡多佐对法官造法，创新法律的推崇了。当然现在看来这一观点似乎并不是所谓的那么激进，可是我们考察历史人物以及历史人物的功绩时，不能拿现在的条件或观念去苛求前人，前人之所以伟大是因为他们在当时推动了社会的发展。类似于波斯纳对卡多佐的非职务作品的评价，“尽管引证的频繁标志着它是一部经典，也还有相当数量的读者，不过他是法律圈子里的旧帽子，这点确实几乎没有什么可讨论的，事实上也是这么被认为的。部分是因为格利摩尔提到的理由——_他的核心内容并没有什么新意(我们不就认为法官不仅仅是自动售货机吗?)——部分是因为他的内容是从霍姆斯那里派生出来的，不具有原创性。”
三、逻辑方法在司法过程中的作用
在司法方法中谈到逻辑，就会不自觉的使我们想到霍姆斯的那句经典，即“法律的生命一直是经验而不是逻辑”。卡多佐对此是赞成的，但他又不是简单的同意就停止了对于此的思考。卡多佐没有停留在霍姆斯的原点。他说，“霍姆斯并没有告诉我们当经验沉默无语时应当忽视逻辑。除非有某些足够的理由(通常是某些历史、习惯、政策或正义的考虑因素)，我并不打算通过引人不一致、无关性和人为的例外来糟蹋法律结构的对称。如果没有这样一个理由，那么我就必须符合逻辑，就如同我必须不偏不倚一样，并且要以逻辑这一类东西作为基础。”从这一表述中我们能够看到卡多佐对霍姆斯观点的保留，他并没有彻底的将逻辑方法从司法过程中驱逐出去。接着他谈到了大陆法学的法学家们对待逻辑的态度。即他们也不是要把逻辑废弃，而只是打破一种逻辑方法在法律体系中所占的崇高地位和势力。“误用逻辑或哲学的起点是把哲学方法和哲学目的视为至高无上而且是终极性的。我们从来也不能全部放逐逻辑和哲学。”由此可以看出卡多佐对待逻辑方法在司法过程中作用的态度。
四、司法的最终目的
卡多佐的实用主义思想，在阐述司法的最终目的时得到了最大的展现。“法律的终极原因是社会的福利。未达到其目标的规则不可能永久性地证明其存在是合理的。”他认为在众多的法律原则中，社会福利原则即最大的维护整个社会利益的原则是最重要的。在分析解决司法实践活动中应当以尊重社会利益最大化为根据。不能拘泥于过去的先例和原则，甚至严格的逻辑推理，而是在新情况下考虑到如何能够取得更好的社会效果。“诸多类推和先例以及它们背后的原则都被摆到一起，相互争夺着优先权；但最终，那个被认为是最根本的，代表了更重大更深广的社会利益的原则打得其他竞争原则落荒逃去。”这与社会法学的观点有相似之处。事实上卡多佐受庞德影响是很大的，他曾在给庞德的信中说道，“在今天看来显而易见的观点，多半是由于你的努力才得以进入美国律师和法官共同的思想宝库。”在他后来的演讲和著作中多次引用庞德的观点。以至于容易使人混淆实用主义法学和社会法学的标签，所以我们不要过多的关注标签，而是标签底下的事物。如霍姆斯所言，我们应当关注的不是语词，而是事物本身。
卡多佐的司法思想和那个时代是紧密相联系的。是时代催生了一种伟大思想。进而思想又推动了社会的发展。在美国本土发展起来的实用主义哲学，几乎成为美国的官方哲学。今天从美国的政策制定和外交战略上都能看出实用主义哲学的影子。可以说实用主义哲学观念使得美国的社会转型得以成功和继续发展。那么在今天同样处于社会转型期的中国也应当注重实用主义的方法。
从司法理论上看，中国应当建设完善法律体系。中国的法律体系建设方面的目标就是到2010年基本形成较为完善的法律体系。在这一目标的推动下法律建设发展很快，每年都有大量的法律问世。问世的法律主要是以当代西方的法律为样本，稍加改动而引进的。当然在这一过程中肯定会出现 一些不适应的问题。法律移植是必需的，但是也不能急功近利，否则出现“受体”排斥反应的发生。这一点在物权法草案通过时，北大巩献田教授以物权法草案违反社会主义基本原则为理由，反对其通过可以看出：即使是在法学界内部对这种法律移植过快造成的负面影响，而反对的声音还是存在的。笔者经过分析，对事件后的更深层次的问题有了进一步理解。这正是近年来如火如荼的立法活动的发展的同时对其造成的负面影响，如贫富差距拉大、社会道德水平下降等问题的反思。
所以在法律移植时还是应采取实用主义的方法，使其立法达到最大限度地适应中国现实的目标，以使其最终促进中国社会利益的最大化。在19世纪德国萨维尼和蒂博的论战中，萨维尼并不是反对法典化，而是不赞成过快的在德国推动德国立法的发展。他希望人能从德国的民族历史和特性中“发现”法律，只要这样的发现才能最适合德国的发展。他在《论立法与法学的当代使命》中写到，“我们所追求的目的仍是一致的：我们都渴望拥有一个坚实的法律制度，以抵御任意专擅与伪善兮兮对于我们的伤害；我们都寻求民族的统一与团结，专心致志于秉持同一目标的科学研究。为此目的，他们急切渴望一部法典。然而，法典只能给予德国所渴求一半的统一与团结，而用比以前更为醒目的分界线，将另一半分割开来；我所思索和寻求的，仍是借由一种统一和谐、循序渐进的法理找出适当的手段，而这可能才是整个国族所真正共通共有的”。
从司法实践上看，中国更应当注重司法的作用。中国的司法现况并不乐观，人们对司法权威的不信任和现行体制下司法机关的尴尬地位都使得司法系统应该发挥的作用而得不到充分发挥。只有立法是不行的，如果立法不能在司法实践层面得到实现，和没有立法是没有区别的。关于此种情况，柏拉图早已经有所阐述，“真正的立法家不应当把力气花在法律和宪法方面做这一类的事情……因为在政治秩序不良的国家里法律和宪法是无济于事的，而在秩序良好的国家里法律和宪法有的不难设计出来，有的则可以从前人的法律条例中很方便地引申出来。”尽管柏拉图的观点有些极端，但是他强调了立法的局限性和司法实践的重要性，对我们是警醒的。同样，霍姆斯法官认为法律的功能是预测，就是对具体案件结果的预测。他甚至认为法官的判决就是法律。更是将司法实践的作用提高到了无以复加的地位。卡多佐最为推崇的法官造法也是强调法官司法实践的重要性。实用主义法学思想对司法实践的尊重以及其最终适应社会发展需要的事实，可以给中国的司法改革更多的启示。尽管在大的突破政治体制的限制是不太可能，但是在体制限度内进一步突出司法的作用是应该审视的。由此可以看出司法实践对推动法治发展的重要作用。徒法不足以自行。中国亦需要走实用主义路线，不仅要在理论方面加强立法，还要在司法实践方面充分发挥司法的功能，这样才能最终实现真正的法治。
(责任编辑 王丽君)