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摘 要：不作为是相对于作为而言的，是指行为人自身负有实施某种积极行为的特定法律义务，并且能够实施而不实施的行为。不作为是行为的一种特殊化。对于不作为犯罪可以分为真正不作为犯和不真正不作为犯，真正不作为犯是指刑法规定的只能以不作为的形式构成的犯罪，而不真正不作为犯是指以不作为形式实施的通常以作为形式实施的犯罪。不真正不作为犯在我国刑法中缺乏相关规定，易产生类推适用，而学界对不真正不作为犯的构成要件也存在诸多争议，因此，有必要探讨关于不真正不作为犯的构成要件，以明确不真正不作为犯的处罚范围。
关键词：不真正不作为犯；作为义务；等价性
一、引言
当下社会不作为犯罪频发，实务中不作为犯罪侦破难，立案难。同时不作为犯罪的成立缺乏一个行之有效的构成条件。同时，处罚不真正不作为犯是否符合罪刑法定原则，理论界尚有争论，刑法对不真正不作为犯并无相关规定，易产生类推适用问题，因此明确不真正不作为犯的构成要件，明确不真正不作为犯的处罚范围，对保障人权也会产生一定的积极意义。
二、负有作为义务是构成不真正不作为犯的前提条件
不真正不作为犯的构成要件中的第一点是负有作为义务，那么首先要探讨的是作为义务的来源。关于作为义务来源，理论上有形式法义务来源和实质法义务来源之分。
（一）形式法义务来源
我国刑法理论一直采用的是形式的四分说，作为义务的根据有以下四方面：1、法律明文规定的义务，如我国刑法第261条遗弃罪中的抚养义务。2、职务或业务上要求的义务，如消防员有消除火患的义务。3、法律行为产生的作为义务，如在签订合同时，合同中写明的义务。4、由先行行为引起的作为义务，如成年人带小孩游泳，对小孩的人身安全负有的保护义务。
由于上述形式的四分说存在的不足和缺陷，使得在实际的司法工作中保证人的范围不合理。1、根据形式的四分说，法律明文规定的义务是义务来源之一，行为人违反法律规定的义务，就成为了保证人，但事实上某些以作为方式违反法律规定的义务的行为都没有构成刑法上的犯罪，以不作为方式违反法律规定的方式就更不应该构成刑法上的犯罪。2、形式的四分说相互矛盾。法律明文规定的义务是作为义务的来源之一，这意味着违反法律规定的义务，就满足了不真正不作为犯的作为义务构成要件，但某些情况下，即使行为人没有履行法律明文规定的义务，也不构成犯罪，如消防法规定的任何人发现火灾都有立即报警的义务，但普通人发现火灾后并没有报警，也没有构成犯罪。3、形式的四分说在对某些应当予以处罚的行为却没有提供相应合理的依据。比如，某一成年男子独自在家看黄色录像，隔壁五岁小女孩到家里玩，也跟着一起看，而甲并未阻止。对于甲的行为，首先不能认定为作为，从保护未成年人身心健康这一法益保护的角度出发，认定甲的行为无罪也是十分不当的。但依据形式的四分说，甲缺乏作为义务的来源，法律对这种行为并无具体规定，其也不属于先行行为引起的作为义务。但这样的结果是很难令人接受的。
（二）实质法义务来源
如前所述，作为义务的形式来源存在诸多缺陷，现在刑法学界引进了德日的实质法义务说，主张从更为实质的观点探讨作为义务的发生依据。在这之中，又分为不同学说。
1、先前行为说
这一学说认为，在不作为犯中，要重视它在作为义务之前与作为犯存在构造上的差异该学说认为，作为应当是具有原因力的，而不作为相当于“无”，无不能生有，所以不作为并不具备原因力，这种差异使得若要二者具有同等的价值，就要求不作为者在不作为之前，必须是自己设定了侵害法益的因果关系。
2、机能的二分说
该学说把作为义务划分为对特定法益的保护义务和保证人对危险来源的监督义务。但是也有学者认为，机能的二分说是将各种形式法义务来源进行了分类。由此，德日学者几经研究，企图寻找作为义务的实质法依据。
3、结果原因支配说
德日早期采取的是形式的法义务论，但由于形式的法义务论存在较多缺陷，对于确定保证人的范围有诸多不合理之处，所以德日较早的开始探讨实质的法义务来源。这一学说的核心观点是，只有在行为人支配了犯罪结果发生的前提下，该行为人才会具有作为义务。这一学说被认为是不真正不作为犯的实质法义务根据。
不真正不作为犯的构成要件之前提是负有作为义务，而不真正不作为犯的保证人范围和作为义务的内容是模糊不明确的，所以关键在于使作为义务的来源明确化。如上文所述，传统采取的形式的四分说存在很多缺陷和漏洞，内容有待完善，相比较而言，实质法义务来源的内容和规定更加科学，有助于明确保证人的范围和作为义务的内容，也使得不真正不作为犯的相关处罚和据此制定的处罚范围更加有说服力，所以构成不真正不作为犯处罚的前提条件是应当采用实质法义务来源的标准。
三、作为可能性
成立不作为犯，除了要确定保证人的范围和作为义务的内容，还要求行为人具有作为可能性，即行为人有能力履行特定义务，作为可能性是指行为人有实施某种积极行为的条件。法律从不会强人所难，它只会要求能实施某种行为的人完成其义务。这是不真正不作为犯成立的第二个构成要件。
判断作为可能性，以行为人自身能力和客观条件两方面为判断标准。当履行义务会面临危险时，不要求行为人冒着生命危险履行。
四、结果避免可能性
成立不作为犯，还要求具有结果避免可能性。只有当行为人在履行作为义务后能够成功避免危害结果的发生时，其消极履行义务的行为才可能构成不作为犯罪。不作为犯之所以能够与作为犯具有等价性，原因就在于两者都是对法益的侵害，为法律所不容。如果结果必然发生，不可避免，那么行为人的作为就没有意义了。所以，成立不真正不作为犯要求危害结果的发生和不履行义务之间具有因果关系。结果避免可能性，这是不真正不作为犯成立的第三个条件。 结果避免可能性，要求行为人要真诚努力的履行，但不要求行为冒着生命危险去履行。
五、不作为与作为之间具有等价性
如上所述，对不真正不作为犯进行处罚并不会违反罪刑法定的原则，因为不作为和作为都造成了对法益的侵害，只是在处罚时必须遵循一个原则，那就是不作为与作为必须具有等价性。等价性，即由于不真正不作为犯和作为犯的结构不同，能否将它们置于同一犯罪的构成要件中并加以同样的评价的问题。
在前文中已经探讨了构成不真正不作为犯的三个条件，即负有作为义务，具有作为可能性以及具有结果避免可能性。我国刑法学界的周光权教授认为，具备了上述条件，只能说明该行为属于不作为。但是，是否达到值得科处刑罚的程度，还有个量的要求，这个量的要求就是等价性。明确不真正不作为犯与作为的等价性问题，对犯罪嫌疑人的定罪量刑也有重要作用。
（一）等价性的判断
1、因果关系说
在19世纪初，人们开始不断关注形成不作为犯的因果关系，越来越多的人们开始关心不作为的原因力，那就是：不作为是“无”，“无”不能产生有，所以不作为不能产生“有”这一结果。德国有一知名学者叫做卢登，他认为，要想让不真正不作为犯的可处罚性得到确定，那就必须得说明存在不作为的因果关系，需要把不真正不作为犯的处罚制度建立在不作为的因果关系之上，而不是随便的出台相关无依据的处罚制度。针对该学说，学术界也存在不小的争论，比较著名的是存在两种对立的观点，即肯定说和否定说，肯定说是当时学术界的主流观点，其主张在刑法上以某种解释承认不作为的原因力。
2、违法性说
违法性说立足于社会行为论，将社会认可的价值观当做作为和不作为的判断尺度，同时把社会上存在相互价值关系做为不作为行为性的出发依据。总所周知，因果关系是由于一种行为而导致带来的必然结果，是一种引起和被引起的相互关系，即便行为人本身没有作为的义务和责任，行为不会构成犯罪，但是也有可能和即将发生的结果产生一定的联系。所以，根据此，就有一些学者认为，因果关系并不可以作为不真正不作为犯可罚性的充分依据。
3、保证人说
由于违法性说存在明显缺陷，那格拉提出了保证人说。保证人，即负有防止结果发生的特别义务的人。该学说认为判断不作为与作为的等价性问题要以作为义务为媒介。保证人说得到了学界的相对肯定，不真正不作为犯，并不是只要不作为与危害结果之间具有因果关系，就构成不真正不作为犯，如果只是考虑因果关系，会扩大对不真正不作为犯的处罚范围。所以，要明确什么样的人的行为与危害结果具有因果关系才构成不真正不作为犯。于是刑法上出现了保证人，保证人应当积极作为以防止危害结果的发生，而如果保证人不履行其作为义务就可能构成不真正不作为犯。保证人说将作为义务作为媒介去衡量不作为与作为之间的等价性，这一点是值得肯定的。
（二）等价性的判断标准
不真正不作为犯在我国目前的法律中缺乏相关规定，要使不作为与作为一样受到处罚，就需要明确不作为与作为等价的判断标准。就目前研究状况来说，等价性的判断标准主要有两种观点的分歧，一种是在作为义务中探讨等价性，以作为义务作为等价性判断的媒介；另一种观点就是在作为义务之外，寻求独立的等价性判断标准。
第一种观点，在作为义务中考虑等价性，认为作为义务有程度上的差别，那就是认定不真正不作为犯的成立，不能只是单纯判断行为人有无违反其作为义务，还须考虑违反义务所达到的严重程度。此即等价性的内容。
第二种观点，即在作为义务之外寻求独立的等价性判断标准，这种观点认为在作为义务之外，等价性是一个独立的构成要件。比如日本的日高义博学者认为要想成为义务的依据，那就必须得有不作为人基于故意或者过失的先前行为作为参考。但此种观点却缺乏一定的科学性和合理性，单独将等价性作为一个构成要件判断，这会使不真正不作为犯的处罚范围扩大，造成不合理的结果。
六、结束语
本文从认定不真正不作为犯的构成要件为出发点，探讨在符合罪刑法定的原则之下，构成不真正不作为犯的具体要件。当中包括了行为人负有的作为义务，行为人有能力履行其作为义务，行为人在不实施其作为义务时危害结果的产生以及不作为犯与相应的作为犯之间的等价性这四个方面，并根据上述内容一一展开。探讨了作为义务的形式来源和实质来源，指出形式来源的缺陷性，体现出实质来源的合理性。另外探讨了不作为和作为的等价性问题，明确了等价性的判断标准。不真正不作为犯以此作为其判断构罪的真正要件，明确了保证人的范围和作为义务的内容，为处罚不真正不作为犯提供了合理依据。（作者单位：四川大学法学院）
参考文献：
[1] 童德华.外国刑法导论[M].北京：中国法制出版社，2010.
[2] 张明楷.刑法格言的展开[M].北京：北京大学出版社，2013.
[3] 周光权.刑法总论[M].北京：中国人民大学出版社，2011.
[4] 高铭暄、马克昌.刑法学[M].北京：北京大学出版社，高等教育出版社，.2010.
[5] 李金明.不真正不作为犯研究.[M].北京：中国人民公安大学出版社，2008.
[6] 殷勇斌.略论不纯正不作为犯罪[J].商情，2012，（33）：22-30.
[7] 涂玫玫.浅论不作为犯罪等价性[J].法制与社会，2013，（5）：13-17.
[8] 谢婷.浅论不作为犯罪之作为义务[J].法制与社会，2013，（14）：26-33.
[9] 郭艳东.不真正不作为犯的结构和罪刑法定原则[J].山西省政法管理干部学院学报，2012，（6）：37-40.
[10] 孔繁丽.不真正不作为相关立法问题探析[J].法制与社会，2012，（3）：15-22.
[11] 袁爱华，李克艳.不真正不作为犯的等价性问题研究[D].云南大学学报法学版，2013，（5）：27-35.
关键词：不真正不作为犯；作为义务；等价性
一、引言
当下社会不作为犯罪频发，实务中不作为犯罪侦破难，立案难。同时不作为犯罪的成立缺乏一个行之有效的构成条件。同时，处罚不真正不作为犯是否符合罪刑法定原则，理论界尚有争论，刑法对不真正不作为犯并无相关规定，易产生类推适用问题，因此明确不真正不作为犯的构成要件，明确不真正不作为犯的处罚范围，对保障人权也会产生一定的积极意义。
二、负有作为义务是构成不真正不作为犯的前提条件
不真正不作为犯的构成要件中的第一点是负有作为义务，那么首先要探讨的是作为义务的来源。关于作为义务来源，理论上有形式法义务来源和实质法义务来源之分。
（一）形式法义务来源
我国刑法理论一直采用的是形式的四分说，作为义务的根据有以下四方面：1、法律明文规定的义务，如我国刑法第261条遗弃罪中的抚养义务。2、职务或业务上要求的义务，如消防员有消除火患的义务。3、法律行为产生的作为义务，如在签订合同时，合同中写明的义务。4、由先行行为引起的作为义务，如成年人带小孩游泳，对小孩的人身安全负有的保护义务。
由于上述形式的四分说存在的不足和缺陷，使得在实际的司法工作中保证人的范围不合理。1、根据形式的四分说，法律明文规定的义务是义务来源之一，行为人违反法律规定的义务，就成为了保证人，但事实上某些以作为方式违反法律规定的义务的行为都没有构成刑法上的犯罪，以不作为方式违反法律规定的方式就更不应该构成刑法上的犯罪。2、形式的四分说相互矛盾。法律明文规定的义务是作为义务的来源之一，这意味着违反法律规定的义务，就满足了不真正不作为犯的作为义务构成要件，但某些情况下，即使行为人没有履行法律明文规定的义务，也不构成犯罪，如消防法规定的任何人发现火灾都有立即报警的义务，但普通人发现火灾后并没有报警，也没有构成犯罪。3、形式的四分说在对某些应当予以处罚的行为却没有提供相应合理的依据。比如，某一成年男子独自在家看黄色录像，隔壁五岁小女孩到家里玩，也跟着一起看，而甲并未阻止。对于甲的行为，首先不能认定为作为，从保护未成年人身心健康这一法益保护的角度出发，认定甲的行为无罪也是十分不当的。但依据形式的四分说，甲缺乏作为义务的来源，法律对这种行为并无具体规定，其也不属于先行行为引起的作为义务。但这样的结果是很难令人接受的。
（二）实质法义务来源
如前所述，作为义务的形式来源存在诸多缺陷，现在刑法学界引进了德日的实质法义务说，主张从更为实质的观点探讨作为义务的发生依据。在这之中，又分为不同学说。
1、先前行为说
这一学说认为，在不作为犯中，要重视它在作为义务之前与作为犯存在构造上的差异该学说认为，作为应当是具有原因力的，而不作为相当于“无”，无不能生有，所以不作为并不具备原因力，这种差异使得若要二者具有同等的价值，就要求不作为者在不作为之前，必须是自己设定了侵害法益的因果关系。
2、机能的二分说
该学说把作为义务划分为对特定法益的保护义务和保证人对危险来源的监督义务。但是也有学者认为，机能的二分说是将各种形式法义务来源进行了分类。由此，德日学者几经研究，企图寻找作为义务的实质法依据。
3、结果原因支配说
德日早期采取的是形式的法义务论，但由于形式的法义务论存在较多缺陷，对于确定保证人的范围有诸多不合理之处，所以德日较早的开始探讨实质的法义务来源。这一学说的核心观点是，只有在行为人支配了犯罪结果发生的前提下，该行为人才会具有作为义务。这一学说被认为是不真正不作为犯的实质法义务根据。
不真正不作为犯的构成要件之前提是负有作为义务，而不真正不作为犯的保证人范围和作为义务的内容是模糊不明确的，所以关键在于使作为义务的来源明确化。如上文所述，传统采取的形式的四分说存在很多缺陷和漏洞，内容有待完善，相比较而言，实质法义务来源的内容和规定更加科学，有助于明确保证人的范围和作为义务的内容，也使得不真正不作为犯的相关处罚和据此制定的处罚范围更加有说服力，所以构成不真正不作为犯处罚的前提条件是应当采用实质法义务来源的标准。
三、作为可能性
成立不作为犯，除了要确定保证人的范围和作为义务的内容，还要求行为人具有作为可能性，即行为人有能力履行特定义务，作为可能性是指行为人有实施某种积极行为的条件。法律从不会强人所难，它只会要求能实施某种行为的人完成其义务。这是不真正不作为犯成立的第二个构成要件。
判断作为可能性，以行为人自身能力和客观条件两方面为判断标准。当履行义务会面临危险时，不要求行为人冒着生命危险履行。
四、结果避免可能性
成立不作为犯，还要求具有结果避免可能性。只有当行为人在履行作为义务后能够成功避免危害结果的发生时，其消极履行义务的行为才可能构成不作为犯罪。不作为犯之所以能够与作为犯具有等价性，原因就在于两者都是对法益的侵害，为法律所不容。如果结果必然发生，不可避免，那么行为人的作为就没有意义了。所以，成立不真正不作为犯要求危害结果的发生和不履行义务之间具有因果关系。结果避免可能性，这是不真正不作为犯成立的第三个条件。 结果避免可能性，要求行为人要真诚努力的履行，但不要求行为冒着生命危险去履行。
五、不作为与作为之间具有等价性
如上所述，对不真正不作为犯进行处罚并不会违反罪刑法定的原则，因为不作为和作为都造成了对法益的侵害，只是在处罚时必须遵循一个原则，那就是不作为与作为必须具有等价性。等价性，即由于不真正不作为犯和作为犯的结构不同，能否将它们置于同一犯罪的构成要件中并加以同样的评价的问题。
在前文中已经探讨了构成不真正不作为犯的三个条件，即负有作为义务，具有作为可能性以及具有结果避免可能性。我国刑法学界的周光权教授认为，具备了上述条件，只能说明该行为属于不作为。但是，是否达到值得科处刑罚的程度，还有个量的要求，这个量的要求就是等价性。明确不真正不作为犯与作为的等价性问题，对犯罪嫌疑人的定罪量刑也有重要作用。
（一）等价性的判断
1、因果关系说
在19世纪初，人们开始不断关注形成不作为犯的因果关系，越来越多的人们开始关心不作为的原因力，那就是：不作为是“无”，“无”不能产生有，所以不作为不能产生“有”这一结果。德国有一知名学者叫做卢登，他认为，要想让不真正不作为犯的可处罚性得到确定，那就必须得说明存在不作为的因果关系，需要把不真正不作为犯的处罚制度建立在不作为的因果关系之上，而不是随便的出台相关无依据的处罚制度。针对该学说，学术界也存在不小的争论，比较著名的是存在两种对立的观点，即肯定说和否定说，肯定说是当时学术界的主流观点，其主张在刑法上以某种解释承认不作为的原因力。
2、违法性说
违法性说立足于社会行为论，将社会认可的价值观当做作为和不作为的判断尺度，同时把社会上存在相互价值关系做为不作为行为性的出发依据。总所周知，因果关系是由于一种行为而导致带来的必然结果，是一种引起和被引起的相互关系，即便行为人本身没有作为的义务和责任，行为不会构成犯罪，但是也有可能和即将发生的结果产生一定的联系。所以，根据此，就有一些学者认为，因果关系并不可以作为不真正不作为犯可罚性的充分依据。
3、保证人说
由于违法性说存在明显缺陷，那格拉提出了保证人说。保证人，即负有防止结果发生的特别义务的人。该学说认为判断不作为与作为的等价性问题要以作为义务为媒介。保证人说得到了学界的相对肯定，不真正不作为犯，并不是只要不作为与危害结果之间具有因果关系，就构成不真正不作为犯，如果只是考虑因果关系，会扩大对不真正不作为犯的处罚范围。所以，要明确什么样的人的行为与危害结果具有因果关系才构成不真正不作为犯。于是刑法上出现了保证人，保证人应当积极作为以防止危害结果的发生，而如果保证人不履行其作为义务就可能构成不真正不作为犯。保证人说将作为义务作为媒介去衡量不作为与作为之间的等价性，这一点是值得肯定的。
（二）等价性的判断标准
不真正不作为犯在我国目前的法律中缺乏相关规定，要使不作为与作为一样受到处罚，就需要明确不作为与作为等价的判断标准。就目前研究状况来说，等价性的判断标准主要有两种观点的分歧，一种是在作为义务中探讨等价性，以作为义务作为等价性判断的媒介；另一种观点就是在作为义务之外，寻求独立的等价性判断标准。
第一种观点，在作为义务中考虑等价性，认为作为义务有程度上的差别，那就是认定不真正不作为犯的成立，不能只是单纯判断行为人有无违反其作为义务，还须考虑违反义务所达到的严重程度。此即等价性的内容。
第二种观点，即在作为义务之外寻求独立的等价性判断标准，这种观点认为在作为义务之外，等价性是一个独立的构成要件。比如日本的日高义博学者认为要想成为义务的依据，那就必须得有不作为人基于故意或者过失的先前行为作为参考。但此种观点却缺乏一定的科学性和合理性，单独将等价性作为一个构成要件判断，这会使不真正不作为犯的处罚范围扩大，造成不合理的结果。
六、结束语
本文从认定不真正不作为犯的构成要件为出发点，探讨在符合罪刑法定的原则之下，构成不真正不作为犯的具体要件。当中包括了行为人负有的作为义务，行为人有能力履行其作为义务，行为人在不实施其作为义务时危害结果的产生以及不作为犯与相应的作为犯之间的等价性这四个方面，并根据上述内容一一展开。探讨了作为义务的形式来源和实质来源，指出形式来源的缺陷性，体现出实质来源的合理性。另外探讨了不作为和作为的等价性问题，明确了等价性的判断标准。不真正不作为犯以此作为其判断构罪的真正要件，明确了保证人的范围和作为义务的内容，为处罚不真正不作为犯提供了合理依据。（作者单位：四川大学法学院）
参考文献：
[1] 童德华.外国刑法导论[M].北京：中国法制出版社，2010.
[2] 张明楷.刑法格言的展开[M].北京：北京大学出版社，2013.
[3] 周光权.刑法总论[M].北京：中国人民大学出版社，2011.
[4] 高铭暄、马克昌.刑法学[M].北京：北京大学出版社，高等教育出版社，.2010.
[5] 李金明.不真正不作为犯研究.[M].北京：中国人民公安大学出版社，2008.
[6] 殷勇斌.略论不纯正不作为犯罪[J].商情，2012，（33）：22-30.
[7] 涂玫玫.浅论不作为犯罪等价性[J].法制与社会，2013，（5）：13-17.
[8] 谢婷.浅论不作为犯罪之作为义务[J].法制与社会，2013，（14）：26-33.
[9] 郭艳东.不真正不作为犯的结构和罪刑法定原则[J].山西省政法管理干部学院学报，2012，（6）：37-40.
[10] 孔繁丽.不真正不作为相关立法问题探析[J].法制与社会，2012，（3）：15-22.
[11] 袁爱华，李克艳.不真正不作为犯的等价性问题研究[D].云南大学学报法学版，2013，（5）：27-35.