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摘 要：与有过失规则是侵权责任法上损害赔偿范围确定的一项重要规则，其立法基础主要基于民法责任自负和公平的原则。在未成年人遭受侵害的损害赔偿案件中，过失相抵原则的适用面临问题。从侵权责任法的立法本旨上看，在未成年对于损害的发生存在过失的情况下，过失相抵原则同样应当得到适用。
关键词：未成年人；监护；与有过失
一、提出问题
两个未成年人之间发生打架的纠纷，在监护人对监护的行为存在过失时，能否适用与有过失规则？一是加害人能否主张因未成年人存在过失，而适用与有过失的问题；二是未成年人受侵害时，其监护人未尽监护职责，疏于对其保护，加害人能否主张监护人存在过失，因而应该作为未成年人的过失适用过失相抵的问题。其中，与有过失最大的争议在于被害人应否承担第三人的与有过失，尤其是未成年人因他人的侵权行为遭受人身伤害时，是否承担监护人（法定代理人）对损害发生的过失。
二、与有过失规则的理论概述
（一）与有过失的基本理论
与有过失，又称过失相抵，是指受害人的过失行为使损害发生或者使损害结果扩大时，法院依据衡平观念和诚实信用原则，在确定损害赔偿额时可斟酌受害人的过失，减轻赔偿义务人的赔偿金额或免除其责任的制度。依据该规则，损害发生后，如果加害人能够证明受害人对于同一损害的发生或者扩大具有过错的，应当减轻或免除赔偿义务人的赔偿责任。
与有过失的要件有：第一，与有过失的行为，包括作为和不作为。与有过失的行为有导致损害发生的，也有导致损害扩大的。第二，不真正义务的违反。第三，与有过失的识别能力及注意程度。被害人须有识别能力，才能成立与有过失，而承担减免损害赔偿的不利益。第四，须与有过失的行为与损害的发生、扩大具有因果关系。
（二）与有过失规则适用的比较法考察
针对未成年人受侵害时，其监护人未尽监护职责，疏于对其保护，加害人能否主张监护人存在过失，因而应该作为未成年人的过失适用过失相抵的问题，不同国家之间存在差异，主要有肯定说与否定说两种观点。
葡萄牙、奥地利、西班牙法院认为，父母属于监督的共同过错，导致未成年人的赔偿额被减少。法定代理人与有过失，系监督未成年人有所懈怠，难辞其咎，不应使加害人负担全部责任。日本早期的判例对子女提起的损害赔偿请求，只要子女没有过失，即使父母有过失也不能适用过失相抵。后来受学说的影响，出于公平角度的考虑，法院也出现了将父母的过失作為受害人方面的过失适用过失相抵的倾向。
法国、奥地利、希腊等国认为，监护人违反监护义务通常是推定的，因此在认定监护人违反了对孩子的注意义务并让其承担共同过失的责任时应当小心谨慎。有学者表示，未成年人对其法定代理人的与有过失不必负责，是现代法律的一般发展趋势。将父母的过失加诸在未成年人身上，是一项野蛮的规则，强调未成年人既非依自己的意愿选择法定代理人，对代理人的行为又无控制能力，故让未成年人承受父母的过失并没有道理。
三、与有过失规则在我国侵权法上的适用
在我国法上，最早规定与有过失的是《民法通则》，该法第一百三十一条规定：“受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。”最高人民法院颁布的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》对与有过失规则的适用，做了更加详细的规定。《侵权责任法》在总则部分的第三章“不承担责任和减轻责任的情形”中，对与有过失作出了规定。此外，从最高法院发布的《铁路人身损害赔偿解释》第八条的规定来看，在铁路运输造成未成年人人身损害时，无行为能力人的过失不适用与有过失，限制行为能力人的过失适用与有过失。且监护人对未成年人（无论无行为能力人还是限制行为能力人）疏于监护的，适用与有过失，按相应比例减轻加害人的责任。
从我国的司法实践看，各级法院一旦认定监护人没有尽到监护职责致使未成年人受到他人的侵害，就相应的减轻加害人的赔偿责任。对于司法实践中的做法，学者对此看法不一。肯定说认为，在未成年人的行为构成损害发生或扩大的直接原因时，应当认定监护人具有过错，进而根据过失相抵制度使加害人减轻赔偿责任。否定说认为，监护人制度是民法为保护无民事行为能力人或限制行为能力人而设立的制度，而优先保护被监护人的利益属于民法的基本原则，若因为监护人存在过失，就将其监护过失视为受害的被监护人的过失而进行过失相抵，显然有违法律对被监护人予以优先保护的宗旨。
笔者认为，针对第一个问题，考虑到侵权法已经对无行为能力人和限制行为能力人致他人损害时，其监护人的责任以及承担方式做出了规定。此外，从我国《民法总则》的规定来看，限制行为能力人可以从事与其年龄、智力相适应的民事法律行为，以及限制行为能力人生理和心理的实际发育成长状况，在其明显对于其行为的后果有识别能力且满足其他构成要件的情况下，应当让其为自己的行为承担民事责任。在肯定未成年人具有识别能力的基础上，进而结合与有过失的其他构成要件判断其是否具有与有过失，如果有则可适用过失相抵，反之则无。无行为能力的未成年人则无识别能力，不满足与有过失的构成要件，谈不上适用过失相抵。
针对第二个问题，为了贯彻责任自负原则和公平原则，平衡加害人与受害人以及监护人的利益，一方面应该以善良管理人注意义务为要求，作为衡量监护人是否承担违反防止未成年人损失发生的义务的标准。另一方面，如果监护人违反善良管理人的注意义务，致使被监护人遭受他人侵害，受害人应该承担监护人的过失，在斟酌损害赔偿数额时，实行过失相抵。当然，为避免对未成年的受害人不公，如果未成年人属于限制行为能力人，已经以自身的过失进行了过失相抵，则监护人的过失不能再作为未成年人的过失进行过失相抵。同时可借鉴最高法院发布的《铁路人身损害赔偿解释》第八条的规定对加害人赔偿责任的减轻设置不得低于全部损失的一定比例。如此以来，能较好的做到各方利益的衡平。
参考文献
[1]王利明：《侵权责任法研究》（上卷），北京：中国人民大学出版社，2010年。
[2]王泽鉴：《侵权行为》，北京：北京大学出版社，2009年。
作者简介
熊琰琰（1993—），女，汉，河南平顶山人，烟台大学法学院，法律（法学）硕士研究生，研究方向：民事诉讼法。
（作者单位：烟台大学法学院）
关键词：未成年人；监护；与有过失
一、提出问题
两个未成年人之间发生打架的纠纷，在监护人对监护的行为存在过失时，能否适用与有过失规则？一是加害人能否主张因未成年人存在过失，而适用与有过失的问题；二是未成年人受侵害时，其监护人未尽监护职责，疏于对其保护，加害人能否主张监护人存在过失，因而应该作为未成年人的过失适用过失相抵的问题。其中，与有过失最大的争议在于被害人应否承担第三人的与有过失，尤其是未成年人因他人的侵权行为遭受人身伤害时，是否承担监护人（法定代理人）对损害发生的过失。
二、与有过失规则的理论概述
（一）与有过失的基本理论
与有过失，又称过失相抵，是指受害人的过失行为使损害发生或者使损害结果扩大时，法院依据衡平观念和诚实信用原则，在确定损害赔偿额时可斟酌受害人的过失，减轻赔偿义务人的赔偿金额或免除其责任的制度。依据该规则，损害发生后，如果加害人能够证明受害人对于同一损害的发生或者扩大具有过错的，应当减轻或免除赔偿义务人的赔偿责任。
与有过失的要件有：第一，与有过失的行为，包括作为和不作为。与有过失的行为有导致损害发生的，也有导致损害扩大的。第二，不真正义务的违反。第三，与有过失的识别能力及注意程度。被害人须有识别能力，才能成立与有过失，而承担减免损害赔偿的不利益。第四，须与有过失的行为与损害的发生、扩大具有因果关系。
（二）与有过失规则适用的比较法考察
针对未成年人受侵害时，其监护人未尽监护职责，疏于对其保护，加害人能否主张监护人存在过失，因而应该作为未成年人的过失适用过失相抵的问题，不同国家之间存在差异，主要有肯定说与否定说两种观点。
葡萄牙、奥地利、西班牙法院认为，父母属于监督的共同过错，导致未成年人的赔偿额被减少。法定代理人与有过失，系监督未成年人有所懈怠，难辞其咎，不应使加害人负担全部责任。日本早期的判例对子女提起的损害赔偿请求，只要子女没有过失，即使父母有过失也不能适用过失相抵。后来受学说的影响，出于公平角度的考虑，法院也出现了将父母的过失作為受害人方面的过失适用过失相抵的倾向。
法国、奥地利、希腊等国认为，监护人违反监护义务通常是推定的，因此在认定监护人违反了对孩子的注意义务并让其承担共同过失的责任时应当小心谨慎。有学者表示，未成年人对其法定代理人的与有过失不必负责，是现代法律的一般发展趋势。将父母的过失加诸在未成年人身上，是一项野蛮的规则，强调未成年人既非依自己的意愿选择法定代理人，对代理人的行为又无控制能力，故让未成年人承受父母的过失并没有道理。
三、与有过失规则在我国侵权法上的适用
在我国法上，最早规定与有过失的是《民法通则》，该法第一百三十一条规定：“受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。”最高人民法院颁布的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》对与有过失规则的适用，做了更加详细的规定。《侵权责任法》在总则部分的第三章“不承担责任和减轻责任的情形”中，对与有过失作出了规定。此外，从最高法院发布的《铁路人身损害赔偿解释》第八条的规定来看，在铁路运输造成未成年人人身损害时，无行为能力人的过失不适用与有过失，限制行为能力人的过失适用与有过失。且监护人对未成年人（无论无行为能力人还是限制行为能力人）疏于监护的，适用与有过失，按相应比例减轻加害人的责任。
从我国的司法实践看，各级法院一旦认定监护人没有尽到监护职责致使未成年人受到他人的侵害，就相应的减轻加害人的赔偿责任。对于司法实践中的做法，学者对此看法不一。肯定说认为，在未成年人的行为构成损害发生或扩大的直接原因时，应当认定监护人具有过错，进而根据过失相抵制度使加害人减轻赔偿责任。否定说认为，监护人制度是民法为保护无民事行为能力人或限制行为能力人而设立的制度，而优先保护被监护人的利益属于民法的基本原则，若因为监护人存在过失，就将其监护过失视为受害的被监护人的过失而进行过失相抵，显然有违法律对被监护人予以优先保护的宗旨。
笔者认为，针对第一个问题，考虑到侵权法已经对无行为能力人和限制行为能力人致他人损害时，其监护人的责任以及承担方式做出了规定。此外，从我国《民法总则》的规定来看，限制行为能力人可以从事与其年龄、智力相适应的民事法律行为，以及限制行为能力人生理和心理的实际发育成长状况，在其明显对于其行为的后果有识别能力且满足其他构成要件的情况下，应当让其为自己的行为承担民事责任。在肯定未成年人具有识别能力的基础上，进而结合与有过失的其他构成要件判断其是否具有与有过失，如果有则可适用过失相抵，反之则无。无行为能力的未成年人则无识别能力，不满足与有过失的构成要件，谈不上适用过失相抵。
针对第二个问题，为了贯彻责任自负原则和公平原则，平衡加害人与受害人以及监护人的利益，一方面应该以善良管理人注意义务为要求，作为衡量监护人是否承担违反防止未成年人损失发生的义务的标准。另一方面，如果监护人违反善良管理人的注意义务，致使被监护人遭受他人侵害，受害人应该承担监护人的过失，在斟酌损害赔偿数额时，实行过失相抵。当然，为避免对未成年的受害人不公，如果未成年人属于限制行为能力人，已经以自身的过失进行了过失相抵，则监护人的过失不能再作为未成年人的过失进行过失相抵。同时可借鉴最高法院发布的《铁路人身损害赔偿解释》第八条的规定对加害人赔偿责任的减轻设置不得低于全部损失的一定比例。如此以来，能较好的做到各方利益的衡平。
参考文献
[1]王利明：《侵权责任法研究》（上卷），北京：中国人民大学出版社，2010年。
[2]王泽鉴：《侵权行为》，北京：北京大学出版社，2009年。
作者简介
熊琰琰（1993—），女，汉，河南平顶山人，烟台大学法学院，法律（法学）硕士研究生，研究方向：民事诉讼法。
（作者单位：烟台大学法学院）