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摘 要：在侵权损害赔偿中，损害的发生可能是由加害人的故意或过失导致的，也可能是由受害人的原因导致损失的发生和扩大，在这种情形下要求加害人承担全部的赔偿责任很明显违背常理。本文从过失相抵的概述、构成要件、适用主体和赔偿责任的划分几个方面对过失相抵制度进行分析简要的探讨。
关键词：过失相抵、旁氏规则、适用、主体
一、过失相抵原则概述
过失相抵原则是指受害人对于损害的发生或者结果的扩大具有过错时，依法减轻或者免除赔偿义务人的损害赔偿的责任制度。①即将受害人与加害人之间的过错加以比较，从而确定责任的存在以及责任的大小，从而确保侵权双方的公平性。
大陆法系的过失相抵原则起源于罗马法中的"旁氏规则"，即任何人因自己的过错而遭受损害时不视为受害②。英美法国家对过失相抵经历"助成过失规则"到"最后机会规则"再到"比较过失规则"的过程。助成过失规则指受害人的"促成的过失"将使其无法获得赔偿，除非侵权行为人主观故意的。这种规则规定要么不赔要么不赔，不存在中间地带。最后过失规则指如果当事人一方具有能够避免损害事故发生的最后机会，那么该当事人对损害负全部赔偿责任。③
二、过失相抵适用条件
第一，受害人有故意或过失。我国将过失相抵情形的过失区分为重大过失和一般过失。《侵权责任法》第72条和78条规定只有在受害人重大过失时方可成立减轻责任的事由；而一般侵权和侵权责任法第73条规定受害人只要具有过失，就可以作为减轻责任的事由。受害人故意指受害人明之自己的行为会是损害结果发生或扩大仍为或不为一定的行为。
这里，我们要讲到关于受害人过失相抵的能力。在过失相抵原则确立之初，日本学界将受害人的过失确定与侵权行为的过失认定一致，认为在确定受害人过失时，受害人必须具备相应的责任能力。也就是说，加害人是不具有相应民事责任能的未成年人，即使有过失，加害人也要承担全部的责任，不可使用过失相抵原则；此外当损害结果是由于受害人以外的第三人的过失造成的，那么加害人的赔偿责任也同样不适用过失相抵原则，加害人承担全部的赔偿责任。我国司法实践中并未考虑当事人自身是否有过失相抵的能力，只是因为我国对未成年人祸精神病人的监护人是否尽到监护义务来确定过失相抵原则的。
第二，有损害结果的发生。过失相抵的适用必须有损害结果的发生，过失相抵是为了确定侵权人与被侵权人之间的过错责任而确定的，如果没有损害结果的发生就没有过失相抵适用的必要了。此外，关于该损害是否适用精神损害，笔者认为应当是具体情况而定，一般对于精神损害赔偿的过失相抵原则应当加以严格适用。而对于间接损害，主要是指不是直接及于受害人人身财产的间接损害，即不表现为特定权利的损害对于间接损害是否属于侵权损害的赔偿范围，理论上存在争议，除了专家责任等少数领域外，目前上没有被纳入倒侵权损害赔偿的范畴。④
第三，受害人的行为与损害结果间的因果关系。对于受害者自身损伤因素是否适用过失相抵原则，学界有三种解决方法：比例性因果关系说、类推适用过失相抵说和自身损伤不考虑说。比例性因果关系指某种损害有复数竞合原因的场合，以何种方法分割因果关系，对加害者的责任予以比例性认定。⑤昭和63年4月心因案件⑥认定受害人的心理因素导致其事故症状的恶化，因此仅类推适用过失相抵原则。而在接下来的长脖子案件中否定了受害人自身损伤因素适用过失相抵原则。那么究竟生命样的状况下适用什么状况下不适用呢？笔者认为由于自身损伤状况原则上不应当适用过失相抵。自身损伤状况不存在受害人过失并且受害人获得损害赔偿是基于加害人的加害，排除自身损伤因素符合损害赔偿的要求。
三、过失相抵原则适用的主体
在适用过失相抵原则时，受害人自己的过失必然适用过失相抵原则，但是受害人以外的人的过失在成的损害是否适用过失相抵原则仍然存在问题。日本判例采用的是对于受害人具有身份及生活关系上能够视为构成一体的关系以外的人的过失，不作为看做受害人方面过失的立场。这类人的过失主要包括：监督义务人的过失、配有一方的过失和死者的过失。一般的监督义务人包括亲权人（即在法律上、身份上具有监督义务的人）、同居的亲属以及上述亲权人、同居亲属委托的人（保姆、临时来家中照顾幼儿的亲戚）等⑦。
首先，对于亲权人如父母来说，作为未成年人的法定监护人，其负有监督教育被监护人、保护被监护人的人身财产安全的义务，那么由于父母一方或双方的过失导致未成年人遭受损害的，应当承担责任。因此，从公平的角度出发，由于父母的监护过失导致的损害赔偿适用过失相抵原则是合理的。
其次，对于学校、保姆而言，必须考虑到过失相抵原则是基于受害人和加害人之间公平分担的理念，如果将学校的过失视为被害人的过失，从而减轻加害方的赔偿责任是与过失相抵原则的目的相违背的。著名的保育士幼女轧死案件中，最该裁判所认为："受害方的过失是指比如对受害人进行监督的父母或其备用者的家务使用人等，与受害人的身份上或者生活关系上被视为一体关系者的过失是正当的，而被父母委托监护幼儿的被用者因不能认定为是受害人为一体者的过失，故不应包括在内。"⑧
同居的亲属（即在身份上、生活上与受害人具有一体关系的人）的过失主要指夫妻双方的过失。对于没有破裂的夫妻之间的过失可视为统一过失，如果一方的过失致使另一方收到第三人的侵害，那么一方的过失适用过失相抵原则减轻第三人的赔偿责任。受害人一方的扩大始终是坚持过失相抵的公平性原则，对于上述监护者和配偶的纳入和划出的合理性不言而明。如丈夫开车时的过失发生碰撞导致妻子受伤时，是可以使用过失相抵的。
同时考虑受孩子自己本身的过世。当受害人死亡时，其配偶、父母、子女等继承其损害赔偿请求权而请求损害赔偿，受害人的过失也是用过失相抵原则。
四、过失相抵原则的实行
对于过失相抵赔偿标准的施行的适用有三种学说：比较原因力说、过失程度比较说。
原因力说认为构成损害结果的共同原因中，每一个原因对于损害结果的发生或扩大发昏的作用力即原因力，行为比较双方行为对所造成结果的原因的比例确定双方责任比例。如果主要是受害人原因导致的损害结果， 则可大部分减轻乃至免除加害人的责任；反之，则应较少减轻加害人的责任。当当事人间过错程度无法确定时，以各自原因力大小确定各自的责任比例；过错程度相等时，各自行为的原因力大小对赔偿责任起"微调作用"，即原因力相等或相差不大时，双方承担相同的赔偿责任，当原因力相差悬殊时，应当适当的增加或减少加害方的赔偿责任。⑨
过错程度比较说认为应以双方过失轻重来确定加害人的责任，如果加害人一方为故意或重大过失，受害人一方为般过失，则较少减轻加害人的责任；相反，则大部分减轻乃至免除加害人的责任。判断过失程度主要依据两个方面：根据行为的危险性大小以及危险回避的能力、根据注意义务的内容和注意标准加以判断。该注意标准主要包括行为的危险性、负担损害的成本、行为的效益、行为的必要性等四个方面去考察。
注释：
①史尚宽《债法總论》，中国政法大学出版社，2000年，第303页。
②程啸《论侵权法上的过失相抵制度》，清华法学总第6辑，清华大学出版社，2005。
③程啸《论侵权法上的过失相抵制度》，清华法学总第6辑，清华大学出版社，2005。
④王利明：《侵权行为法研究（上卷）》，中国人民大学出版社 2004 年版，第 380 页。
⑤ [日]圆谷峻著《判例形成的日本新侵权行为法》，2008年12月第一版，第223页。
⑥最判昭和63年4月21日民集42卷4号243页。
⑦李薇《日本机动车事故损害赔偿法律制度研究》，法律出版社，第221页。
⑧最判昭和42年6月27日民集21卷6号1507页。
⑨杨立新《侵权行为法专论》，高等教育出版社，第277页。
关键词：过失相抵、旁氏规则、适用、主体
一、过失相抵原则概述
过失相抵原则是指受害人对于损害的发生或者结果的扩大具有过错时，依法减轻或者免除赔偿义务人的损害赔偿的责任制度。①即将受害人与加害人之间的过错加以比较，从而确定责任的存在以及责任的大小，从而确保侵权双方的公平性。
大陆法系的过失相抵原则起源于罗马法中的"旁氏规则"，即任何人因自己的过错而遭受损害时不视为受害②。英美法国家对过失相抵经历"助成过失规则"到"最后机会规则"再到"比较过失规则"的过程。助成过失规则指受害人的"促成的过失"将使其无法获得赔偿，除非侵权行为人主观故意的。这种规则规定要么不赔要么不赔，不存在中间地带。最后过失规则指如果当事人一方具有能够避免损害事故发生的最后机会，那么该当事人对损害负全部赔偿责任。③
二、过失相抵适用条件
第一，受害人有故意或过失。我国将过失相抵情形的过失区分为重大过失和一般过失。《侵权责任法》第72条和78条规定只有在受害人重大过失时方可成立减轻责任的事由；而一般侵权和侵权责任法第73条规定受害人只要具有过失，就可以作为减轻责任的事由。受害人故意指受害人明之自己的行为会是损害结果发生或扩大仍为或不为一定的行为。
这里，我们要讲到关于受害人过失相抵的能力。在过失相抵原则确立之初，日本学界将受害人的过失确定与侵权行为的过失认定一致，认为在确定受害人过失时，受害人必须具备相应的责任能力。也就是说，加害人是不具有相应民事责任能的未成年人，即使有过失，加害人也要承担全部的责任，不可使用过失相抵原则；此外当损害结果是由于受害人以外的第三人的过失造成的，那么加害人的赔偿责任也同样不适用过失相抵原则，加害人承担全部的赔偿责任。我国司法实践中并未考虑当事人自身是否有过失相抵的能力，只是因为我国对未成年人祸精神病人的监护人是否尽到监护义务来确定过失相抵原则的。
第二，有损害结果的发生。过失相抵的适用必须有损害结果的发生，过失相抵是为了确定侵权人与被侵权人之间的过错责任而确定的，如果没有损害结果的发生就没有过失相抵适用的必要了。此外，关于该损害是否适用精神损害，笔者认为应当是具体情况而定，一般对于精神损害赔偿的过失相抵原则应当加以严格适用。而对于间接损害，主要是指不是直接及于受害人人身财产的间接损害，即不表现为特定权利的损害对于间接损害是否属于侵权损害的赔偿范围，理论上存在争议，除了专家责任等少数领域外，目前上没有被纳入倒侵权损害赔偿的范畴。④
第三，受害人的行为与损害结果间的因果关系。对于受害者自身损伤因素是否适用过失相抵原则，学界有三种解决方法：比例性因果关系说、类推适用过失相抵说和自身损伤不考虑说。比例性因果关系指某种损害有复数竞合原因的场合，以何种方法分割因果关系，对加害者的责任予以比例性认定。⑤昭和63年4月心因案件⑥认定受害人的心理因素导致其事故症状的恶化，因此仅类推适用过失相抵原则。而在接下来的长脖子案件中否定了受害人自身损伤因素适用过失相抵原则。那么究竟生命样的状况下适用什么状况下不适用呢？笔者认为由于自身损伤状况原则上不应当适用过失相抵。自身损伤状况不存在受害人过失并且受害人获得损害赔偿是基于加害人的加害，排除自身损伤因素符合损害赔偿的要求。
三、过失相抵原则适用的主体
在适用过失相抵原则时，受害人自己的过失必然适用过失相抵原则，但是受害人以外的人的过失在成的损害是否适用过失相抵原则仍然存在问题。日本判例采用的是对于受害人具有身份及生活关系上能够视为构成一体的关系以外的人的过失，不作为看做受害人方面过失的立场。这类人的过失主要包括：监督义务人的过失、配有一方的过失和死者的过失。一般的监督义务人包括亲权人（即在法律上、身份上具有监督义务的人）、同居的亲属以及上述亲权人、同居亲属委托的人（保姆、临时来家中照顾幼儿的亲戚）等⑦。
首先，对于亲权人如父母来说，作为未成年人的法定监护人，其负有监督教育被监护人、保护被监护人的人身财产安全的义务，那么由于父母一方或双方的过失导致未成年人遭受损害的，应当承担责任。因此，从公平的角度出发，由于父母的监护过失导致的损害赔偿适用过失相抵原则是合理的。
其次，对于学校、保姆而言，必须考虑到过失相抵原则是基于受害人和加害人之间公平分担的理念，如果将学校的过失视为被害人的过失，从而减轻加害方的赔偿责任是与过失相抵原则的目的相违背的。著名的保育士幼女轧死案件中，最该裁判所认为："受害方的过失是指比如对受害人进行监督的父母或其备用者的家务使用人等，与受害人的身份上或者生活关系上被视为一体关系者的过失是正当的，而被父母委托监护幼儿的被用者因不能认定为是受害人为一体者的过失，故不应包括在内。"⑧
同居的亲属（即在身份上、生活上与受害人具有一体关系的人）的过失主要指夫妻双方的过失。对于没有破裂的夫妻之间的过失可视为统一过失，如果一方的过失致使另一方收到第三人的侵害，那么一方的过失适用过失相抵原则减轻第三人的赔偿责任。受害人一方的扩大始终是坚持过失相抵的公平性原则，对于上述监护者和配偶的纳入和划出的合理性不言而明。如丈夫开车时的过失发生碰撞导致妻子受伤时，是可以使用过失相抵的。
同时考虑受孩子自己本身的过世。当受害人死亡时，其配偶、父母、子女等继承其损害赔偿请求权而请求损害赔偿，受害人的过失也是用过失相抵原则。
四、过失相抵原则的实行
对于过失相抵赔偿标准的施行的适用有三种学说：比较原因力说、过失程度比较说。
原因力说认为构成损害结果的共同原因中，每一个原因对于损害结果的发生或扩大发昏的作用力即原因力，行为比较双方行为对所造成结果的原因的比例确定双方责任比例。如果主要是受害人原因导致的损害结果， 则可大部分减轻乃至免除加害人的责任；反之，则应较少减轻加害人的责任。当当事人间过错程度无法确定时，以各自原因力大小确定各自的责任比例；过错程度相等时，各自行为的原因力大小对赔偿责任起"微调作用"，即原因力相等或相差不大时，双方承担相同的赔偿责任，当原因力相差悬殊时，应当适当的增加或减少加害方的赔偿责任。⑨
过错程度比较说认为应以双方过失轻重来确定加害人的责任，如果加害人一方为故意或重大过失，受害人一方为般过失，则较少减轻加害人的责任；相反，则大部分减轻乃至免除加害人的责任。判断过失程度主要依据两个方面：根据行为的危险性大小以及危险回避的能力、根据注意义务的内容和注意标准加以判断。该注意标准主要包括行为的危险性、负担损害的成本、行为的效益、行为的必要性等四个方面去考察。
注释：
①史尚宽《债法總论》，中国政法大学出版社，2000年，第303页。
②程啸《论侵权法上的过失相抵制度》，清华法学总第6辑，清华大学出版社，2005。
③程啸《论侵权法上的过失相抵制度》，清华法学总第6辑，清华大学出版社，2005。
④王利明：《侵权行为法研究（上卷）》，中国人民大学出版社 2004 年版，第 380 页。
⑤ [日]圆谷峻著《判例形成的日本新侵权行为法》，2008年12月第一版，第223页。
⑥最判昭和63年4月21日民集42卷4号243页。
⑦李薇《日本机动车事故损害赔偿法律制度研究》，法律出版社，第221页。
⑧最判昭和42年6月27日民集21卷6号1507页。
⑨杨立新《侵权行为法专论》，高等教育出版社，第277页。