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摘 要：共同遗嘱是指两个或两个以上的遗嘱人共同设立的同一份遗嘱，我国《继承法》并没有对共同遗嘱做出明文规定，但随着我国遗产多元化和继承关系复杂化，共同遗嘱却大量存在，而在实务中处理中出现很多分歧，法学界对这一问题也一直争论不休，所以我们迫切需要从法律层面上确定共同遗嘱的效力，为实务处理提供法律理论依据。
关键词：共同遗嘱；学理争议；制度设想
遗嘱继承能否发生法律效力取决于遗嘱是否合法有效，我国《继承法》并未对共同遗嘱做出相关规定，这导致了法学界对共同遗嘱问题历来存在争议。所以，有必要对共同遗嘱的问题进行深层次的研讨，为司法实务提供法律依据，解决存在的争议。
一、共同遗嘱概述
（一）共同遗嘱的概念
共同遗嘱又称共立遗嘱、联合遗嘱，是指两个或两个以上的遗嘱人共同订立相同一份遗嘱，对他们死亡后共同遗留下来的财产指定继承人继承的一种遗产继承方式，属于特殊的遗嘱继承方式。
共同遗嘱包括形式意义上的共同遗嘱和实质意义上的共同遗嘱两种形式，形式意义上的共同遗嘱也称为单纯共同遗嘱，它是指内容各自独立的几份遗嘱书写在同一份遗书上；而实质意义上的共同遗嘱是指两个或两个以上的遗嘱人将一致的遗产处分意见通过同一份遗嘱表达出来，从而形成一个内容存在相互关联的整体遗嘱，遗嘱人之间的遗嘱意思表示不是完全独立的，而是相互之间存在制约和牵连的。严格来讲，共同遗嘱应只限于实质意义上的共同遗嘱，因此本文所探讨的共同遗嘱仅指实质意义上的共同遗嘱。
（二）共同遗嘱的特征
共同遗嘱作为一种特殊的遗嘱继承形式，既具有遗嘱的一般特性，又有其自身的特点。共同遗嘱的特殊性主要体现在以下四个方面：
1、订立主体的复数性
一般遗嘱行为是立遗嘱人的单方法律行为，而共同遗嘱行为则是两个或两个以上遗嘱人的共同法律行为，此种行为是“基于两个或两个以上共同的意思表示一致而成立的法律行为”。共同遗嘱至少有两个主体的意思表示一致，所以不是单方法律行为，而属于共同法律行为。
2、处分对象的特定性
共同遗嘱所涉及的财产属于共同遗嘱人之间的共同财产，共同遗嘱人基于婚姻或者家庭关系而长期生活在一起，他们之间存在共同财产的可能性较大，而且这种共同财产是很难分割清楚的，这不仅为订立共同遗嘱提供了便利，而且也是其通过共同遗嘱行使共有财产权的一种方式。
3、生效时间的特殊性
一般遗嘱的设立属于单方民事法律行为，遗嘱人死亡时遗嘱即发生法律效力。但共同遗嘱是两人或两人以上共同订立的遗嘱，而在正常情况下共同遗嘱人之间很难确定死亡的先后顺序，从而遗嘱生效的时间不能按照一般遗嘱的认定方法来认定。从总体上来说，共同遗嘱人之一死亡，共同遗嘱或不发生法律效力，或部分发生法律效力，只有当共同遗嘱人全部死亡后，遗嘱才能全部生效。
二、关于共同遗嘱学理上的争议
在我国，一方面，社会生活中存在着大量订立共同遗嘱的现象，而另一方面，我国于1985年4月10日通过，同年10月1日实施的《继承法》回避了共同遗嘱这一问题，对共同遗嘱没有做出明文规定。因此，共同遗嘱在我国法学理论界引起了广泛争议，其中产生了两种主流观点。第一种为肯定说，该说认为，虽然我国《继承法》对于共同遗嘱没有做出明文规定，但是只要其与《继承法》立法精神不相抵触的，就可以在审判实践中承认其效力，符合“法无明文规定禁止即自由”的原则，从我国国情出发，应当承认共同遗嘱的法律效力。第二种为否定说，该说认为，我国《继承法》对共同遗嘱不做任何规定，这说明我国《继承法》不承认共同遗嘱这种遗嘱继承形式，不能承认共同遗嘱的法律效力。
笔者认为，在共同遗嘱问题上，无论是肯定说或者否定说都缺乏合理性，从我国国情和我国《继承法》的发展方向上看，共同遗嘱在我国确有存在的必要，但是应该对共同遗嘱做必要的限制。
三、构建共同遗嘱制度设想
（一）共同遗嘱的法律界定
1985年《继承法》的施行，完善了我国继承制度，弥补了我国在原有继承制度上的漏洞与不足，规范了我国的继承行为，并为司法审判活动提供法律依据。但是，我们也应该清醒地认识到它的历史局限性。随着经济的飞速发展和人们生活水平的大幅度提高，人与人之间，人与社会之间的各种关系变得更加纷繁复杂，这二十多年前制订的，简单、原则、模糊的法律已不能满足人们生活的需要；另外，加之法学理论的日趋成熟，立法经验的日趋丰富和立法技术的日渐提高，制订出一部更加细腻、更加完善的《继承法》是完全可能和十分必要的。
（二）共同遗嘱的合理限定
共同遗嘱在我国存在有其合理性、必要性，应当以法律的形式确立下来，但是由于共同遗嘱是一种特殊的遗嘱继承形式，它各个方面都比一般遗嘱复杂得多，在现实生活中也极容易引起纠纷。因此，对共同遗嘱的各个方面都应该严格把握、引导，才能使得共同遗嘱真正为人民服务，方便人民生活。具体而言，应该从以下几个方面对共同遗嘱加以限制：
1、构成要件的限制
有效遗嘱的成立，必须符合一定的形式要件和实质要件，才是具有法律效力的遗嘱。一份具有法律效力的共同遗嘱，其形式要件和实质要件的规定理应更加严格。
（1）共同遗嘱的形式要件
共同遗嘱有别于一般遗嘱，其制作、设立的方式都应当由法律做出明确规定，共同遗嘱应该限定使用自书、代书和公正三种形式，不允许采用口头和录音形式。
（2）共同遗嘱的实质要件
首先，共同遗嘱人在设立遗嘱时都必须具有遗嘱能力。我国继承法规定：“无行为能力人或限制行为能力人所立遗嘱无效。”该条文规定可视为对共同遗嘱人遗嘱能力的限定；其次，共同遗嘱必须是共同遗嘱人的真实意思表示，如共同遗嘱人在欺诈、威胁或其他不正当手段影响下所立遗嘱应视为无效，伪造或被篡改的共同遗嘱违背了共同遗嘱人的真实意思表示，也不应承认其效力；最后，与一般遗嘱一样，共同遗嘱也要求遗嘱的内容必须合法，不得违反我国有关法律的强制性规定。 2、主体的限制
就共同遗嘱适用范围而言，共同遗嘱的适用范围不应太大。没有特定关系的民事主体之间不存在共同财产的基础，如果允许其订立共同遗嘱，在情势变更或当事人意思变更的情况下，势必会产生许多问题，并造成本可避免的人为矛盾。因此，可以借鉴国外的做法，将订立共同遗嘱的主体限定在夫妻双方，因为在夫妻双方长期共同生活在一起，夫妻双方的个人财产很难从共同财产中分割出来，这样，夫妻之间订立共同遗嘱既有坚实的伦理基础，又有现实的财产基础。
3、客体的限制
家庭共同财产是成立共同遗嘱的物质基础，共同遗嘱所涉及到的财产必须是共同遗嘱人共有的财产，且应以最后死亡的共同遗嘱人死亡时的遗产实际状况来确定。共同遗产中，对共同遗嘱中遗产范围的界定，有学者主张，原则上应以最后死亡的被继承人死亡时的遗产实际状况来确定，而不能分别确定。该主张是很有一定道理，但是不全面的，而应当根据不同内容的共同遗嘱来确定遗产的范围，原则上应以最后死亡的被继承人死亡时的遗产实际状况来确定，但是后亡的被继承人在管理先亡者的遗产时应本着善意进行占有、使用和收益甚至处分，否则相关第三人可以主张提前进行继承。
4、遗嘱内容的限制
与一般遗嘱一样，订立共同遗嘱时，也必须保障缺乏劳动能力又无生活来源继承人的继承权，为他们保留必要的继承份额。未给缺乏劳动能力又无生活来源的继承人保留必要份额的共同遗嘱，应视为部分无效。
5、变更撤销的限制
在遗嘱撤销的问题上，赋予当事人撤销的权利，对单方面的撤销，则可以列举特定的法定事由，只有符合该特定事由，才能产生遗嘱撤销的法律效力。共同遗嘱的撤销可分为夫妻双方合意的撤销和一方死亡后的撤销。对于前者之撤销，根据遗嘱自由和当事人意思自治原则，只要符合法定程序，应认定有效。
对于后者之撤销，原则上应认定无效，但发生特定法定事由的除外。出现下列事由的，生存一方可依法定程序撤销遗嘱：
（1）故意杀害生存的被继承人的（未遂）；
（2）继承人遗弃生存的被继承人的，或者虐待被继承人情节严重的；
（3）发生不可抗力或意外事件致使生存一方生存有困难的。
6、失效事由的限制
明确共同遗嘱失效事由，减少不必要的争议，共同遗嘱以夫妻关系为前提，因此，当婚姻无效、被撤销或夫妻离婚时，共同遗嘱的全部内容应自动失效。所以共同遗嘱在时间上应当限定于夫妻在法定婚姻关系存续期间订立，即其必须以夫妻关系的存在为条件。对于符合法定情形的无效婚姻，因其缺乏合法的维系基础，故依此建立起来的夫妻共同遗嘱亦自始无效；对于可撤销婚姻，在婚姻关系被依法撤销之前，夫妻共同遗嘱有效，在婚姻关系被依法撤销之后，夫妻共同遗嘱亦随之失效；对于非法同居双方合立的遗嘱，则可以视作单纯的共同遗嘱，如意思表示真实，可各自接受对方的遗赠。
参考文献：
［1］王利明.民法总论研究［M］.北京：中国人民大学出版社，2003.515．
［2］曹诗权.婚姻家庭继承法学［M］.北京：中国法制出版社，1999.357.
［3］刘素萍.继承法［M］.北京：中国人民大学出版社，1988.262.
［4］郭明瑞.继承法［M］.北京：法律出版社，1996.267.
［5］张玉敏.继承制度研究［M］.成都：成都科技大学出版社，1994.169.
［6］史尚宽.继承法论［M］.北京：中国政法大学出版社，2000.211.
［7］司艳丽，申静梅.共同遗嘱质疑［J］.西部法学论丛，2002，（3）：264-266.
（作者通讯地址：安溪县人民检察院，福建 泉州 362400）
关键词：共同遗嘱；学理争议；制度设想
遗嘱继承能否发生法律效力取决于遗嘱是否合法有效，我国《继承法》并未对共同遗嘱做出相关规定，这导致了法学界对共同遗嘱问题历来存在争议。所以，有必要对共同遗嘱的问题进行深层次的研讨，为司法实务提供法律依据，解决存在的争议。
一、共同遗嘱概述
（一）共同遗嘱的概念
共同遗嘱又称共立遗嘱、联合遗嘱，是指两个或两个以上的遗嘱人共同订立相同一份遗嘱，对他们死亡后共同遗留下来的财产指定继承人继承的一种遗产继承方式，属于特殊的遗嘱继承方式。
共同遗嘱包括形式意义上的共同遗嘱和实质意义上的共同遗嘱两种形式，形式意义上的共同遗嘱也称为单纯共同遗嘱，它是指内容各自独立的几份遗嘱书写在同一份遗书上；而实质意义上的共同遗嘱是指两个或两个以上的遗嘱人将一致的遗产处分意见通过同一份遗嘱表达出来，从而形成一个内容存在相互关联的整体遗嘱，遗嘱人之间的遗嘱意思表示不是完全独立的，而是相互之间存在制约和牵连的。严格来讲，共同遗嘱应只限于实质意义上的共同遗嘱，因此本文所探讨的共同遗嘱仅指实质意义上的共同遗嘱。
（二）共同遗嘱的特征
共同遗嘱作为一种特殊的遗嘱继承形式，既具有遗嘱的一般特性，又有其自身的特点。共同遗嘱的特殊性主要体现在以下四个方面：
1、订立主体的复数性
一般遗嘱行为是立遗嘱人的单方法律行为，而共同遗嘱行为则是两个或两个以上遗嘱人的共同法律行为，此种行为是“基于两个或两个以上共同的意思表示一致而成立的法律行为”。共同遗嘱至少有两个主体的意思表示一致，所以不是单方法律行为，而属于共同法律行为。
2、处分对象的特定性
共同遗嘱所涉及的财产属于共同遗嘱人之间的共同财产，共同遗嘱人基于婚姻或者家庭关系而长期生活在一起，他们之间存在共同财产的可能性较大，而且这种共同财产是很难分割清楚的，这不仅为订立共同遗嘱提供了便利，而且也是其通过共同遗嘱行使共有财产权的一种方式。
3、生效时间的特殊性
一般遗嘱的设立属于单方民事法律行为，遗嘱人死亡时遗嘱即发生法律效力。但共同遗嘱是两人或两人以上共同订立的遗嘱，而在正常情况下共同遗嘱人之间很难确定死亡的先后顺序，从而遗嘱生效的时间不能按照一般遗嘱的认定方法来认定。从总体上来说，共同遗嘱人之一死亡，共同遗嘱或不发生法律效力，或部分发生法律效力，只有当共同遗嘱人全部死亡后，遗嘱才能全部生效。
二、关于共同遗嘱学理上的争议
在我国，一方面，社会生活中存在着大量订立共同遗嘱的现象，而另一方面，我国于1985年4月10日通过，同年10月1日实施的《继承法》回避了共同遗嘱这一问题，对共同遗嘱没有做出明文规定。因此，共同遗嘱在我国法学理论界引起了广泛争议，其中产生了两种主流观点。第一种为肯定说，该说认为，虽然我国《继承法》对于共同遗嘱没有做出明文规定，但是只要其与《继承法》立法精神不相抵触的，就可以在审判实践中承认其效力，符合“法无明文规定禁止即自由”的原则，从我国国情出发，应当承认共同遗嘱的法律效力。第二种为否定说，该说认为，我国《继承法》对共同遗嘱不做任何规定，这说明我国《继承法》不承认共同遗嘱这种遗嘱继承形式，不能承认共同遗嘱的法律效力。
笔者认为，在共同遗嘱问题上，无论是肯定说或者否定说都缺乏合理性，从我国国情和我国《继承法》的发展方向上看，共同遗嘱在我国确有存在的必要，但是应该对共同遗嘱做必要的限制。
三、构建共同遗嘱制度设想
（一）共同遗嘱的法律界定
1985年《继承法》的施行，完善了我国继承制度，弥补了我国在原有继承制度上的漏洞与不足，规范了我国的继承行为，并为司法审判活动提供法律依据。但是，我们也应该清醒地认识到它的历史局限性。随着经济的飞速发展和人们生活水平的大幅度提高，人与人之间，人与社会之间的各种关系变得更加纷繁复杂，这二十多年前制订的，简单、原则、模糊的法律已不能满足人们生活的需要；另外，加之法学理论的日趋成熟，立法经验的日趋丰富和立法技术的日渐提高，制订出一部更加细腻、更加完善的《继承法》是完全可能和十分必要的。
（二）共同遗嘱的合理限定
共同遗嘱在我国存在有其合理性、必要性，应当以法律的形式确立下来，但是由于共同遗嘱是一种特殊的遗嘱继承形式，它各个方面都比一般遗嘱复杂得多，在现实生活中也极容易引起纠纷。因此，对共同遗嘱的各个方面都应该严格把握、引导，才能使得共同遗嘱真正为人民服务，方便人民生活。具体而言，应该从以下几个方面对共同遗嘱加以限制：
1、构成要件的限制
有效遗嘱的成立，必须符合一定的形式要件和实质要件，才是具有法律效力的遗嘱。一份具有法律效力的共同遗嘱，其形式要件和实质要件的规定理应更加严格。
（1）共同遗嘱的形式要件
共同遗嘱有别于一般遗嘱，其制作、设立的方式都应当由法律做出明确规定，共同遗嘱应该限定使用自书、代书和公正三种形式，不允许采用口头和录音形式。
（2）共同遗嘱的实质要件
首先，共同遗嘱人在设立遗嘱时都必须具有遗嘱能力。我国继承法规定：“无行为能力人或限制行为能力人所立遗嘱无效。”该条文规定可视为对共同遗嘱人遗嘱能力的限定；其次，共同遗嘱必须是共同遗嘱人的真实意思表示，如共同遗嘱人在欺诈、威胁或其他不正当手段影响下所立遗嘱应视为无效，伪造或被篡改的共同遗嘱违背了共同遗嘱人的真实意思表示，也不应承认其效力；最后，与一般遗嘱一样，共同遗嘱也要求遗嘱的内容必须合法，不得违反我国有关法律的强制性规定。 2、主体的限制
就共同遗嘱适用范围而言，共同遗嘱的适用范围不应太大。没有特定关系的民事主体之间不存在共同财产的基础，如果允许其订立共同遗嘱，在情势变更或当事人意思变更的情况下，势必会产生许多问题，并造成本可避免的人为矛盾。因此，可以借鉴国外的做法，将订立共同遗嘱的主体限定在夫妻双方，因为在夫妻双方长期共同生活在一起，夫妻双方的个人财产很难从共同财产中分割出来，这样，夫妻之间订立共同遗嘱既有坚实的伦理基础，又有现实的财产基础。
3、客体的限制
家庭共同财产是成立共同遗嘱的物质基础，共同遗嘱所涉及到的财产必须是共同遗嘱人共有的财产，且应以最后死亡的共同遗嘱人死亡时的遗产实际状况来确定。共同遗产中，对共同遗嘱中遗产范围的界定，有学者主张，原则上应以最后死亡的被继承人死亡时的遗产实际状况来确定，而不能分别确定。该主张是很有一定道理，但是不全面的，而应当根据不同内容的共同遗嘱来确定遗产的范围，原则上应以最后死亡的被继承人死亡时的遗产实际状况来确定，但是后亡的被继承人在管理先亡者的遗产时应本着善意进行占有、使用和收益甚至处分，否则相关第三人可以主张提前进行继承。
4、遗嘱内容的限制
与一般遗嘱一样，订立共同遗嘱时，也必须保障缺乏劳动能力又无生活来源继承人的继承权，为他们保留必要的继承份额。未给缺乏劳动能力又无生活来源的继承人保留必要份额的共同遗嘱，应视为部分无效。
5、变更撤销的限制
在遗嘱撤销的问题上，赋予当事人撤销的权利，对单方面的撤销，则可以列举特定的法定事由，只有符合该特定事由，才能产生遗嘱撤销的法律效力。共同遗嘱的撤销可分为夫妻双方合意的撤销和一方死亡后的撤销。对于前者之撤销，根据遗嘱自由和当事人意思自治原则，只要符合法定程序，应认定有效。
对于后者之撤销，原则上应认定无效，但发生特定法定事由的除外。出现下列事由的，生存一方可依法定程序撤销遗嘱：
（1）故意杀害生存的被继承人的（未遂）；
（2）继承人遗弃生存的被继承人的，或者虐待被继承人情节严重的；
（3）发生不可抗力或意外事件致使生存一方生存有困难的。
6、失效事由的限制
明确共同遗嘱失效事由，减少不必要的争议，共同遗嘱以夫妻关系为前提，因此，当婚姻无效、被撤销或夫妻离婚时，共同遗嘱的全部内容应自动失效。所以共同遗嘱在时间上应当限定于夫妻在法定婚姻关系存续期间订立，即其必须以夫妻关系的存在为条件。对于符合法定情形的无效婚姻，因其缺乏合法的维系基础，故依此建立起来的夫妻共同遗嘱亦自始无效；对于可撤销婚姻，在婚姻关系被依法撤销之前，夫妻共同遗嘱有效，在婚姻关系被依法撤销之后，夫妻共同遗嘱亦随之失效；对于非法同居双方合立的遗嘱，则可以视作单纯的共同遗嘱，如意思表示真实，可各自接受对方的遗赠。
参考文献：
［1］王利明.民法总论研究［M］.北京：中国人民大学出版社，2003.515．
［2］曹诗权.婚姻家庭继承法学［M］.北京：中国法制出版社，1999.357.
［3］刘素萍.继承法［M］.北京：中国人民大学出版社，1988.262.
［4］郭明瑞.继承法［M］.北京：法律出版社，1996.267.
［5］张玉敏.继承制度研究［M］.成都：成都科技大学出版社，1994.169.
［6］史尚宽.继承法论［M］.北京：中国政法大学出版社，2000.211.
［7］司艳丽，申静梅.共同遗嘱质疑［J］.西部法学论丛，2002，（3）：264-266.
（作者通讯地址：安溪县人民检察院，福建 泉州 362400）