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摘 要：《公司法》第七十一条中针对股东优先购买权的规定是一项任意性规范，致使在资本多数决的背景下，掌握控制权的股东可以通过修改公司章程的方式限制其他中小股东的优先购买权，而中小股东的利益却得不到有效的保障。作者通过对个案的分析、国内学者的观点评述及外国立法的借鉴，提出对于股东优先购买权的救济措施不仅需要事前以规则性的救济途径诸如约定表决权限制制度、股东退出机制等救济方式来补足，也需要事后的救济途径诸如增设不公平损害求偿权制度，来弥合因资本多数决的效果对中小股东优先购买权的限制和剥夺。
关键词：公司章程；股东优先购买权；表决权比例限制制度；股东退出机制；不公平损害求偿权
一、问题的提出
股东优先购买权指除股份转让人以外的其他股东享有在同等条件下优先购买转让的股份的权利。与其相关的制度设置规定于我国现行《公司法》第七十一条第三款。于此同时第四款规定了公司章程约定的优先适用情形，这表明股东优先购买权的适用规则属于法律上预设的默示规则，只有公司章程没有予以排除时才被推定适用。那么，这是否意味着章程的“另有规定”可以恣意妄为。在我国现行公司法中并没有给出判断章程条款效力的标准。实践中由于法律的空白，致使公司控股股东利用表决权优势，通过修改公司章程的方式限制或剥夺其他股东的优先购买权的案例时有发生。故一味地认可章程效力，忽视对其他股东相关权利的救济可能有违法律公平。
（一）案例介绍
张某、李某、吴某、周某于2010年成立了A公司。张某、李某、吴某、周某各占30%、50%、15%、5%的股份。2016年3月李某拟向第三人廖某转让其所持有的40%的股份，作为股东之一的张某同意李某对外转让股份。但是李某担心吴某与周某抢先行使优先购买权，遂与张某合意通过修改章程的方式，对其他股东优先购买权的行使作出限制。2016年4月，张某与李某提请召开股东会，以三分之二以上多数决的方式通过修改章程的决议。将公司章程有关股权对外转让的规定修改为：“股东可对外转让股份，占股份20%以上的股东方可在同等条件下行使优先购买权”。2016年7月廖某以低于市场价格受让李某40%的股份，成为A公司的股东，变更后的的股权比例为张某、廖某、李某、吴某、周某各占30%、40%、10%、15%、5%，并进行了备案登记。本案中，吴某与周某的股东优先购买权遭到了剥夺，却得不到有效救济。
（二）案例分析
公司章程修改的合法性。本案中，張某与李某通过修改章程的方式对吴某和周某的股东优先购买权进行剥夺符合法律的规定。现行《公司法》第七十一条的前三款在1994年《公司法》中原本属于强制性的法律规范。但是2005年《公司法》通过增设第四款的规定将股东优先购买权变更为了可以由公司章程意定的权利。《公司法》第三十七条规定股东会行使的职权包括修改章程，第四十三条规定股东会做出修改公司章程的的决议，满足三分之二以上的表决权通过即可。也就是说大股东所占的股权比例超过三分之二，那么就可以通过对公司章程的修改决议，而无论章程修改的内容涉及什么。本案中，张某与李某召开股东会的方式符合法律的规定。且张某与李某合计持有A公司80%的股份，已达到了三分之二以上的表决权，其修改章程的决议同样符合法律的规定。
股东优先购买权救济的必要性。股东优先购买权是股权对外转让过程中一项十分重要的制度，具有特别的制度价值。一是股东优先购买权的制度设置是有限责任公司人合性的内在要求。二是股东优先购买权的制度设置是维持公司既有内部权力格局的现实需要。三是股东优先购买权的制度设置是股东实现对公司经营管理的重要途径。其次，资本多数决本身具有局限性。我国现行公司法中对章程的修改事项采用的就是资本多数决的原则。对私利的追逐，极易导致股东对资本多数决原则的滥用，这是资本多数决原则适用的局限性之所在。忽视决议的效果对持异议股东产生的影响，将使资本多数决原则沦为大股东损害小股东利益的工具。再次，公司章程的“另有规定”包括设立时的章程与修改后的章程两种。设立时的章程即为公司的初始章程是由全体股东共同制定的，体现的是全体股东的意思表示。而修改后的章程是透过股东大会以决议的方式做出的，体现的是资本多数决的效果即大多数股东的意思表示。按照资本多数决的原则，中小股东能够发挥的影响力是非常有限的，甚至有的时候他们的权利都会因此而遭到限制甚至剥夺。那么在我国现有的制度框架内能否对吴某、周某的股东优先购买权进行救济呢？
二、章程自治下损害股东优先购买权的救济路径分析
司法实践中，遭受侵害的股东若通过提起股权转让协议无效之诉来救济自己遭受的损失具有不确定性。通过提起股东会决议的无效及撤销之诉又面临撼动资本多数决原则的风险。以损害股东利益为案由提起诉讼又存在被告主体不适格的问题。
（一）股东会决议的无效及撤销之诉
股东大会是由有限责任公司的全体股东组成的公司议事机关和最高权力机关，股东大会上的各项决议必须严格按照程序和议事规则，在充分保障股东权利的基础上才能产生法律效力。《公司法》第二十二条针对股东会决议的无效及撤销事项做出了相应的规定。司法实践中导致股东会决议无效或者可撤销的情形主要包括三种情况。一是股东会召集程序违反法律或者章程，具体表现为股东大会的召开没有经过充分、适当的通知或公告，召集地点不合适等。二是股东大会决议方法违反法律或者章程。三是决议内容存在重大瑕疵，侵犯了其他股东的固有权，违反股东平等原则，该决议无法产生决议所期望发生的法律后果。也就是说司法实践中通过股东大会的决议内容对中小股东权利产生的实质性损害为由提起诉讼，并不能够获得法院的支持。在大股东以决议的方式修改公司的章程时，如果修改的程序本身不存在瑕疵亦或是违法的情形，股东大会的决议很难被推翻。
（二）股权转让协议的无效及撤销之诉
在审理股份转让协议的无效及撤销之诉中，法院通常会审查股东转让出资协议是否存在《合同法》第五十二条规定的法定无效情形、拟转让方与第三方是否存在恶意串通的问题、转让股权的行为是否属于无权处分的问题、股权转让方是否取得原有股东的同意或是原有股东并未放弃优先购买权[1]。 在中国裁判文书网上，以“案由：股权转让纠纷文书类型：判决书、法律依据：《公司法》第七十一条第四款、关键词：强制性规定、股东优先购买权”为检索条件共检索到四十一个案例。对这四十一个案例进行分析后笔者发现司法实践中，部分法院认为侵害股东优先购买权并不当然成为认定股权转让协议无效的理由。例如在李林诉刘自金股权转让纠纷一案[2]中，法院认为原、被告订立的《股权转让协议》并不因被告未取得其他股东同意而自始无效。这表明，遭受侵害的股东若提起股权转让决议无效及撤销之诉来救济自己遭受的损失，在救济效果上具有不确定性。
此外在救济效果的选择上，法院往往还会考虑股权转让协议的履行情况及公司的人合性问题。就履行情況而言，若并无证据证明股权转让方与受让方存在违反法律强制性规定而签订股权转让合同的，如果协议已经履行完毕，那么此时因受让方可依据善意取得制度获得股权，其他股东就不可主张协议无效而要求行使优先购买权[3]。就公司的人合性问题而言，法院会避免股权转让协议解除后恢复原状导致损害有限责任公司股东之间的人合性。本案中，如果吴某与周某通过提起股权转让协议的无效及撤销之诉对股东权利的救济效果是有限的。
（三）损害股东利益的赔偿之诉
在中国裁判文书网上，以“法律依据：《公司法》第七十一条、关键词：股东提供优先购买权、文书类型：判决书”为检索对象显示截至2017年12月20日与公司有关的纠纷占2162条，其中股权转让纠纷占1769条，损害股东利益责任纠纷8条。这表明因股东优先购买权而遭受侵害的股东更倾向于选择股权转让纠纷来救济自己的权利，其比重占到了81.8%。而选择以损害股东利益为案由的则只占0.37%。这是因为在大股东以修改章程的方式对中小股东优先购买权进行限制甚至剥夺的案件中，修改章程的方式往往是资本多数决的效果。这种决议效果事实上已经转化为了公司整体的意思表示。也就是说，公司才是限制、剥夺中小股东优先购买权的主体。但是在实践中法院往往有以公司系拟制法人，其行为受控于公司股东的意志，故企业法人无法成为侵害其自身股东权益的主体，最后以被告主体不适格为由驳回原告的诉讼请求[4]。那么选择股权转让纠纷和股东损害赔偿责任纠纷这两类案件类型对遭受侵害的中小股东而言均不是理想的救济途径。
三、小结
国内学者对侵害股东优先购买权的理论架构存在不足之处。一是以钱玉林教授为代表的“区分自治性规范与股东私权的处分规范”观点。他认为股东会决议仅能对涉及自治性规范的公司章程进行修改对于涉及处分权的事项则技能依据合同的原理对股东发生效力。但是，这种区分事实上没有现实的可操作性；二是以李激汉老师为代表的“尊重公司多数决原则，同时配合以目的性审查[5]”。该观点认为应当尊重公司多数决原则，但是在对公司的决议效力进行判定时引入目的性审查的规则。这将不可避免地发生同案不同判的现象；三是黄晓林、张晓冬的“合法性标准、知悉标准和合理性标准”。该观点指出“从章程修改时间、转让股东是否存在提前与股权受让人协商股权转让事宜、修改公司章程后股权转让的价格三个方面确定公司章程对股东优先购买权的限制是否合法[6]。”但是，很难与本土现有的制度相结合，从而缺乏现实的操作可能性；四是以罗培新教授为代表的“主张侵犯股东权利的修改当属无效”。这种观点认为认可公司章程对股东优先购买权的限制甚至剥夺，但是其修改后的效力应区别对待。但是这种观点限制了公司章程对于股东优先购买权的自治范围，撼动了资本多数决的理论基础。
域外对侵害股东优先购买权的救济有值得借鉴之处。
德国公司法系通过对特定事项提高决策的标准来平衡公司章程对股东优先购买权影响。针对限制其他股东优先购买权行使的情况，适用对股东的负担义务的相关规定；日本和我国台湾地区的公司法直接将修改章程的事项规定为需要全体人员一致同意。但是，这种规则有一定的使用条件，并非普遍适用的规则；在以英国这样的判例法国家，司法实践中主要通过就个案的裁判确立“不公平损害规则”[7]；美国所采取的是事前的“控制股东信义义务规则”及事后的“设立评定补偿权”[8]。这种制度设计既节约了成本，维护了资本多数决在公司自治中发挥的作用，又能有效的弥补中小股东遭受的损失。
近年来，大股东利用表决权优势损害中小股东利益的案件时有发生。本文主要探讨了在章程自治下，大股东利用表决权优势限制甚至剥夺中小股东优先购买权时，如何对中小股东的利益进行救济的问题。司法实践中救济途径的不足导致部分股东的利益得不到有效的维护，长此以往将不利于公司制度健康稳定的发展。通过对国内学者的理论分析和外国立法的借鉴笔者认为需要构建一套完整的保护机制。一方面，股东应当在加入公司前通过约定规则性的救济途径诸如约定表决权限制制度、股东退出机制等救济方式来保障自己的权益。另一方面，公司法应当增设事后的救济措施诸如增设不公平损害求偿权制度，来弥合因资本多数决的效果对中小股东优先购买权的不公平损害。
参考文献
[1]参见周友苏：《新公司法论》法律出版社 2006年2月第一版 第288页。
[2]参见（2017）川1724民初1680号。（2014）民申字第802号。
[3]参见（2015）西法民初字第1320号。
[4]段威：《有限责任公司股东退出机制：法理制度判例》，中央民族大学出版社2013年8月第1版，第71页。
[5]参见（2015）浙湖商终字第322号。
[6]参见李激汉：《公司章程修改案两种裁判思路评》，《北方法学》2015年第3期，第149页。
[7]参见黄晓林、张晓冬：《股东优先购买权章程自治适用问题探析》，《中国海洋大学学报》2015年第5期，第92页。
[8]参见Paul Davies，Gower and Davies’Principles of Modern Company Law（8thed.），Sweet & Maxwell，2008，p.654.
[9]美国法律研究院：《公司治理原则：分析与建议》，楼建波等译，法律出版社2006年版，第901页。
关键词：公司章程；股东优先购买权；表决权比例限制制度；股东退出机制；不公平损害求偿权
一、问题的提出
股东优先购买权指除股份转让人以外的其他股东享有在同等条件下优先购买转让的股份的权利。与其相关的制度设置规定于我国现行《公司法》第七十一条第三款。于此同时第四款规定了公司章程约定的优先适用情形，这表明股东优先购买权的适用规则属于法律上预设的默示规则，只有公司章程没有予以排除时才被推定适用。那么，这是否意味着章程的“另有规定”可以恣意妄为。在我国现行公司法中并没有给出判断章程条款效力的标准。实践中由于法律的空白，致使公司控股股东利用表决权优势，通过修改公司章程的方式限制或剥夺其他股东的优先购买权的案例时有发生。故一味地认可章程效力，忽视对其他股东相关权利的救济可能有违法律公平。
（一）案例介绍
张某、李某、吴某、周某于2010年成立了A公司。张某、李某、吴某、周某各占30%、50%、15%、5%的股份。2016年3月李某拟向第三人廖某转让其所持有的40%的股份，作为股东之一的张某同意李某对外转让股份。但是李某担心吴某与周某抢先行使优先购买权，遂与张某合意通过修改章程的方式，对其他股东优先购买权的行使作出限制。2016年4月，张某与李某提请召开股东会，以三分之二以上多数决的方式通过修改章程的决议。将公司章程有关股权对外转让的规定修改为：“股东可对外转让股份，占股份20%以上的股东方可在同等条件下行使优先购买权”。2016年7月廖某以低于市场价格受让李某40%的股份，成为A公司的股东，变更后的的股权比例为张某、廖某、李某、吴某、周某各占30%、40%、10%、15%、5%，并进行了备案登记。本案中，吴某与周某的股东优先购买权遭到了剥夺，却得不到有效救济。
（二）案例分析
公司章程修改的合法性。本案中，張某与李某通过修改章程的方式对吴某和周某的股东优先购买权进行剥夺符合法律的规定。现行《公司法》第七十一条的前三款在1994年《公司法》中原本属于强制性的法律规范。但是2005年《公司法》通过增设第四款的规定将股东优先购买权变更为了可以由公司章程意定的权利。《公司法》第三十七条规定股东会行使的职权包括修改章程，第四十三条规定股东会做出修改公司章程的的决议，满足三分之二以上的表决权通过即可。也就是说大股东所占的股权比例超过三分之二，那么就可以通过对公司章程的修改决议，而无论章程修改的内容涉及什么。本案中，张某与李某召开股东会的方式符合法律的规定。且张某与李某合计持有A公司80%的股份，已达到了三分之二以上的表决权，其修改章程的决议同样符合法律的规定。
股东优先购买权救济的必要性。股东优先购买权是股权对外转让过程中一项十分重要的制度，具有特别的制度价值。一是股东优先购买权的制度设置是有限责任公司人合性的内在要求。二是股东优先购买权的制度设置是维持公司既有内部权力格局的现实需要。三是股东优先购买权的制度设置是股东实现对公司经营管理的重要途径。其次，资本多数决本身具有局限性。我国现行公司法中对章程的修改事项采用的就是资本多数决的原则。对私利的追逐，极易导致股东对资本多数决原则的滥用，这是资本多数决原则适用的局限性之所在。忽视决议的效果对持异议股东产生的影响，将使资本多数决原则沦为大股东损害小股东利益的工具。再次，公司章程的“另有规定”包括设立时的章程与修改后的章程两种。设立时的章程即为公司的初始章程是由全体股东共同制定的，体现的是全体股东的意思表示。而修改后的章程是透过股东大会以决议的方式做出的，体现的是资本多数决的效果即大多数股东的意思表示。按照资本多数决的原则，中小股东能够发挥的影响力是非常有限的，甚至有的时候他们的权利都会因此而遭到限制甚至剥夺。那么在我国现有的制度框架内能否对吴某、周某的股东优先购买权进行救济呢？
二、章程自治下损害股东优先购买权的救济路径分析
司法实践中，遭受侵害的股东若通过提起股权转让协议无效之诉来救济自己遭受的损失具有不确定性。通过提起股东会决议的无效及撤销之诉又面临撼动资本多数决原则的风险。以损害股东利益为案由提起诉讼又存在被告主体不适格的问题。
（一）股东会决议的无效及撤销之诉
股东大会是由有限责任公司的全体股东组成的公司议事机关和最高权力机关，股东大会上的各项决议必须严格按照程序和议事规则，在充分保障股东权利的基础上才能产生法律效力。《公司法》第二十二条针对股东会决议的无效及撤销事项做出了相应的规定。司法实践中导致股东会决议无效或者可撤销的情形主要包括三种情况。一是股东会召集程序违反法律或者章程，具体表现为股东大会的召开没有经过充分、适当的通知或公告，召集地点不合适等。二是股东大会决议方法违反法律或者章程。三是决议内容存在重大瑕疵，侵犯了其他股东的固有权，违反股东平等原则，该决议无法产生决议所期望发生的法律后果。也就是说司法实践中通过股东大会的决议内容对中小股东权利产生的实质性损害为由提起诉讼，并不能够获得法院的支持。在大股东以决议的方式修改公司的章程时，如果修改的程序本身不存在瑕疵亦或是违法的情形，股东大会的决议很难被推翻。
（二）股权转让协议的无效及撤销之诉
在审理股份转让协议的无效及撤销之诉中，法院通常会审查股东转让出资协议是否存在《合同法》第五十二条规定的法定无效情形、拟转让方与第三方是否存在恶意串通的问题、转让股权的行为是否属于无权处分的问题、股权转让方是否取得原有股东的同意或是原有股东并未放弃优先购买权[1]。 在中国裁判文书网上，以“案由：股权转让纠纷文书类型：判决书、法律依据：《公司法》第七十一条第四款、关键词：强制性规定、股东优先购买权”为检索条件共检索到四十一个案例。对这四十一个案例进行分析后笔者发现司法实践中，部分法院认为侵害股东优先购买权并不当然成为认定股权转让协议无效的理由。例如在李林诉刘自金股权转让纠纷一案[2]中，法院认为原、被告订立的《股权转让协议》并不因被告未取得其他股东同意而自始无效。这表明，遭受侵害的股东若提起股权转让决议无效及撤销之诉来救济自己遭受的损失，在救济效果上具有不确定性。
此外在救济效果的选择上，法院往往还会考虑股权转让协议的履行情况及公司的人合性问题。就履行情況而言，若并无证据证明股权转让方与受让方存在违反法律强制性规定而签订股权转让合同的，如果协议已经履行完毕，那么此时因受让方可依据善意取得制度获得股权，其他股东就不可主张协议无效而要求行使优先购买权[3]。就公司的人合性问题而言，法院会避免股权转让协议解除后恢复原状导致损害有限责任公司股东之间的人合性。本案中，如果吴某与周某通过提起股权转让协议的无效及撤销之诉对股东权利的救济效果是有限的。
（三）损害股东利益的赔偿之诉
在中国裁判文书网上，以“法律依据：《公司法》第七十一条、关键词：股东提供优先购买权、文书类型：判决书”为检索对象显示截至2017年12月20日与公司有关的纠纷占2162条，其中股权转让纠纷占1769条，损害股东利益责任纠纷8条。这表明因股东优先购买权而遭受侵害的股东更倾向于选择股权转让纠纷来救济自己的权利，其比重占到了81.8%。而选择以损害股东利益为案由的则只占0.37%。这是因为在大股东以修改章程的方式对中小股东优先购买权进行限制甚至剥夺的案件中，修改章程的方式往往是资本多数决的效果。这种决议效果事实上已经转化为了公司整体的意思表示。也就是说，公司才是限制、剥夺中小股东优先购买权的主体。但是在实践中法院往往有以公司系拟制法人，其行为受控于公司股东的意志，故企业法人无法成为侵害其自身股东权益的主体，最后以被告主体不适格为由驳回原告的诉讼请求[4]。那么选择股权转让纠纷和股东损害赔偿责任纠纷这两类案件类型对遭受侵害的中小股东而言均不是理想的救济途径。
三、小结
国内学者对侵害股东优先购买权的理论架构存在不足之处。一是以钱玉林教授为代表的“区分自治性规范与股东私权的处分规范”观点。他认为股东会决议仅能对涉及自治性规范的公司章程进行修改对于涉及处分权的事项则技能依据合同的原理对股东发生效力。但是，这种区分事实上没有现实的可操作性；二是以李激汉老师为代表的“尊重公司多数决原则，同时配合以目的性审查[5]”。该观点认为应当尊重公司多数决原则，但是在对公司的决议效力进行判定时引入目的性审查的规则。这将不可避免地发生同案不同判的现象；三是黄晓林、张晓冬的“合法性标准、知悉标准和合理性标准”。该观点指出“从章程修改时间、转让股东是否存在提前与股权受让人协商股权转让事宜、修改公司章程后股权转让的价格三个方面确定公司章程对股东优先购买权的限制是否合法[6]。”但是，很难与本土现有的制度相结合，从而缺乏现实的操作可能性；四是以罗培新教授为代表的“主张侵犯股东权利的修改当属无效”。这种观点认为认可公司章程对股东优先购买权的限制甚至剥夺，但是其修改后的效力应区别对待。但是这种观点限制了公司章程对于股东优先购买权的自治范围，撼动了资本多数决的理论基础。
域外对侵害股东优先购买权的救济有值得借鉴之处。
德国公司法系通过对特定事项提高决策的标准来平衡公司章程对股东优先购买权影响。针对限制其他股东优先购买权行使的情况，适用对股东的负担义务的相关规定；日本和我国台湾地区的公司法直接将修改章程的事项规定为需要全体人员一致同意。但是，这种规则有一定的使用条件，并非普遍适用的规则；在以英国这样的判例法国家，司法实践中主要通过就个案的裁判确立“不公平损害规则”[7]；美国所采取的是事前的“控制股东信义义务规则”及事后的“设立评定补偿权”[8]。这种制度设计既节约了成本，维护了资本多数决在公司自治中发挥的作用，又能有效的弥补中小股东遭受的损失。
近年来，大股东利用表决权优势损害中小股东利益的案件时有发生。本文主要探讨了在章程自治下，大股东利用表决权优势限制甚至剥夺中小股东优先购买权时，如何对中小股东的利益进行救济的问题。司法实践中救济途径的不足导致部分股东的利益得不到有效的维护，长此以往将不利于公司制度健康稳定的发展。通过对国内学者的理论分析和外国立法的借鉴笔者认为需要构建一套完整的保护机制。一方面，股东应当在加入公司前通过约定规则性的救济途径诸如约定表决权限制制度、股东退出机制等救济方式来保障自己的权益。另一方面，公司法应当增设事后的救济措施诸如增设不公平损害求偿权制度，来弥合因资本多数决的效果对中小股东优先购买权的不公平损害。
参考文献
[1]参见周友苏：《新公司法论》法律出版社 2006年2月第一版 第288页。
[2]参见（2017）川1724民初1680号。（2014）民申字第802号。
[3]参见（2015）西法民初字第1320号。
[4]段威：《有限责任公司股东退出机制：法理制度判例》，中央民族大学出版社2013年8月第1版，第71页。
[5]参见（2015）浙湖商终字第322号。
[6]参见李激汉：《公司章程修改案两种裁判思路评》，《北方法学》2015年第3期，第149页。
[7]参见黄晓林、张晓冬：《股东优先购买权章程自治适用问题探析》，《中国海洋大学学报》2015年第5期，第92页。
[8]参见Paul Davies，Gower and Davies’Principles of Modern Company Law（8thed.），Sweet & Maxwell，2008，p.654.
[9]美国法律研究院：《公司治理原则：分析与建议》，楼建波等译，法律出版社2006年版，第901页。