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摘 要：罗森贝克说"证据是诉讼的脊梁"，审理电子商务纠纷案件的关键在于对电子证据的认定，本文从几个方面入手分析民事诉讼中电子证据的认定问题。
关键词：电子证据；可采性；证明力
电子证据在我国的发展极其缓慢，但是由于在诉讼中的重要性，关于如何分配电子证据的举证责任，如何确定其可采性，如何分析其证明力的强弱，值得关注与研究。
一、责任探索：电子证据认定的举证分配
（一）困境--区别于普通证据凸显论证的必要
我国《民事诉讼法》明确规定"谁主张，谁举证"的原则，然而在网络环境下，一方面电子证据本身的特性及取证难度、证明力的问题决定了举证的难度；另一方面，由于电子证据的高科技性、无形性，发生纠纷时，当事人对于电子证据的获取途径及规范操作往往无从知晓。因此，举证责任的分配对于网络环境下电子证据的认定就显得尤为重要。
（二）选择--以公平诚信原则为指引
在涉及电子证据的案件中，由于现行法律的缺失，举证责任的分配应以公平诚信原则为指引。我国《民事证据规定》第7条规定人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。因此，法官在启用司法最终解决机制时，必须遵守公平原则、诚实信用原则，结合当事人举证能力，对危险领域的控制能力以及待证事实发生的盖然性等因素，最大限度地减少自由裁量来的混乱及其他负面影响。本文在公平诚信原则指引下，以北京市丰台区人民法院审理的殷某诉淘宝店主马某商品质量不合格、虚假宣传的买卖合同之诉一案来分析电子证据案件中举证责任分配相比较于传统的举证责任分配可考虑的两点变化：
1、注重公平与举证便利
首先，在该案中被告作为网络销售服务商，对网页上的宣传数据具有上传、修改等权利，作为技术的占优方，获取电子数据较为便利。其次，从诉讼经济的角度来讲，原告作为一般的消费者所能获取的电子数据较为有限，如法律或法官对其获取电子数据加以苛求，不但会增加原告的诉讼成本，而且会影响审判的进程，不利于案件的审理。因此，根据注重公平与举证便利的原则本案应由被告承担主要的举证责任。
2、加强责任与保障利益
《民事诉讼法》第70条规定："凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。"在技术掌握者非为当事人的情况下，应当确定其独特的作证义务。具体到该案中，法官可以要求淘宝相应的技术服务提供方如淘宝网络服务公司就原告提供的截图内容是否已经被被告修改出庭作证。同时，淘宝网络服务公司也可以从数据库原始记录中查明原被告双方的谈话记录然后提供给法庭，这对于认定电子证据的真实性具有重大的意义。
综上，本案可以适用举证责任倒置，由被告承担举证责任。当然，法官在审理此类案件时需要在整个案件中考量各种因素而权衡各方利益。就电子证据而言，若不能以适当的方式保护在案件中处于"证据劣势"的一方当事人，不仅会使某一方利益受损，而且会使之扩散到涉及电子信息的广泛应用领域，进而使人们对于整个基于计算机和网络进行的活动(如电子商务活动)处于不信任的状况。
二、理论探析：电子证据认定的可采性标准
（一）关联性标准
关联性是指证据必须与需要证明的案件事实或其他争议事实具有一定的联系。在判断电子证据与案件的待证事实有无关联性时应考虑以下三个因素：第一，该电子证据能够对案件中待证事实中的哪一部分事实进行证明；第二，该电子证据证明的这部分事实对待证事实、争议问题的解决是否具有实质性意义；第三，法律对这种证据的关联性是否还有其他具体要求。例如，在上海浦东新区法院审理的原告王女士诉被告吉列（中国）投资有限公司劳动争议案件中，被告以原告违反工作程序为由辞退了她，原告则坚称关于工作流程公司无明确的规章制度。被告为此提交了原告在工作中发送和接收的多份电子邮件打印件作为证据材料。在该案中，电子邮件内容是否能证明原告事先清楚被告公司的工作流程并有意违反是认定案件事实的关键所在，其与案件事实构成要素有关联性。
笔者认为，还可具体参照以下三个要点来进一步确认电子证据的关联性：（1）根据案件性质，划定影响法律关系确定的法律要素范围；（2）识别、归纳可获取的电子证据；（3）分析该电子证据与案件事实构成要素有无客观联系。只有与案件相关的事实或逻辑上是相关的事实才能被认为是证据。
（二）真实性标准
真实性是指用于证明案件事实的证据必须至少在形式上或表面上是真实的，完全虚假或伪造的证据不得被采纳。在判断电子证据的真实性时应考虑以下三个因素：第一，该电子证据的产生及保存环境是否可靠；第二，该电子证据的传送、收集途径是否安全；第三，该电子证据是否被删改过。例如，在林军诉北京搜狐互联网信息服务有限公司等网络侵权纠纷案中，法院认为原告提供的网站页面录像、照片等未由公证机关对取证过程进行公证，且原告无法提供其他相关证据加以佐证，故对该电子证据的真实性不予认可。
目前国际上关于电子证据真实性的认定主要包括自认、证人具结、推定、鉴定等方式。笔者认为，还可以从以下的途径来验证电子证据的真实性：（1）加强确保电子证据真实性的安全技术平台的搭建，如推广信息隐藏（Information Hiding）技术、加解密（Ecryption、Dcryption）技术、数字签名（Digital Signature）技术、电子商务认证中心--CA认证中心；（2）推行保障电子证据真实性的"网络公证"和"信用寄存"制度，将所有的交易资料、凭据交予信用良好的网络法律服务机构保存，并对交易环节及时办理公证。由第三方服务提供者存储记录，可以避免双方当事人对该数据信息的猜疑，更具有公正性；（3）规范保证电子证据真实性的专家鉴定制度，建立信息技术法庭专家证人名册，完善交叉询问规则，即专家在对受到怀疑的电子证据的真实性进行作证时，对其所采取的技术、处理流程等进行详细地说明，并在庭审中接受交叉询问。
（三）合法性标准
合法性是指证据的主体、形式及收集程序或提取方法必须符合法律的有关规定，如不合法或其不合法程度足以影响证据真实性的，或者足以影响某一重大权益的，则可考虑对其加以排除。对于电子证据是否符合合法性标准，法官可从四个方面加以考虑：(1)证据是否具有合法的形式；(2)提供、收集证据的主体是否合法；(3)证据的内容是否合法；(4)证据是否依照法定程序收集。最后，还应该审查电子证据在以上各环节中是否出现了不合法因素，以及这些不合法因素是否足以导致必须对其排除。
我国目前确立的是有限的非法证据排除规则，即一般应当排除通过下列手段获取的电子证据：（1）以侵犯他人合法权益的手段取得的电子证据；（2）以非法侵入其他计算机系统的手段取得的电子证据；（3）以私自拦截传输中的数据包的手段取得的电子证据；（4）以私自破解加密数据的手段取得的电子证据。对于获取电子证据的合法性认定不宜过于宽泛地应用"侵犯他人合法权益"的标准，而应当以违反法律、法规的禁止性规定作为识别电子证据合法性的标准。法官应以谨慎的态度严格限制非法电子证据的范围，鼓励当事人自行搜集电子证据。
三、价值衡量：电子证据认定的证明了大小
电子证据的证明力，就是指要认定电子证据本身或电子证据与案件中其他证据一起能否证明待证事实以及在多大程度上能够证明待证事实。
（一）电子证据对"自由心证"原则的挑战
我国作为传统的大陆法系国家，在司法实践中是由法官自由心证来认定电子证据的证明力。一般认为，某一证据必须到达相应的可靠程度、关联程度及完整程度才能作为定案的证据被采用。由于我国传统的证据文化淡薄，电子证据立法发展缓慢。因此，法官判断某一证据的证明力大小缺乏硬性的规则可遵循，只能基于个人的经验；同时，基于我国传统的人才培养模式成长起来的法官大多都只接受过专业的法律知识教育，而对于电子技术或信息技术更多的是空白和陌生。
（二）电子证据对证明力评断的要求
电子证据要作为定案的证据须是达到法律所要求的证明程度，为了更好地评价电子证据的证明力价值，可以确定对电子证据证明力审查评断的步骤。首先，对已经采纳的证据包括电子证据进行归类，分析哪些是直接证据哪些是间接证据，哪些是本证哪些是反证；其次，对单个证据或单组证据的证明力进行判断；再次，对案件中证明同一案件事实的两个或两个以上证据进行比较和对照，分析其相同点和差异点，看其是否合理，是否符合客观规律；最后，对全案证据的证明力进行判断，考察能否达到证明标准。这需要法官对案件所有证据进行综合分析和研究，看其内容和反映的情况是否协调一致，能否相互印证和吻合，能否形成完整的证据锁链，能否确实充分地证明案件的真实情况。
（三）单个电子证据证明力的剖析
对于电子证据的证明力而言，除了要有相应的可靠程度、关联程度，由于电子证据运作的特殊性，它往往还会涉及到是否完整的情况，即若某一电子证据在形成后遭到增加、删减也会影响其证明力。一言以蔽之，对电子证据证明力进行认定，主要应从其可靠程度、关联程度以及完整程度三方面着手。
1、对电子证据可靠程度的审查
对电子证据可靠程度界定的关键在于区分原生证据和传来证据。有学者针对电子证据提出"拟制原件说"--原生电子证据包括但不限于自然意义上的原生证据，它还包括当事人拟制的原生证据。派生证据是在原生证据的基础上通过各种方式传转形成的。在传转过程中，与案件事实有关的信息都会在不同程度上受到损耗或发生变异。可以说，原生证据较派生证据更为可靠，而传转环节较少的派生证据比传转环节较多的派生证据更为可靠。
2、对电子证据关联程度的审查
对电子证据的关联性进行认定时，就涉及到直接证据和间接证据问题。然而将电子证据简单的定性为直接证据或间接证据都过于绝对化，有失偏颇，应该具体问题具体分析。而评断间接电子证据的证明力就要分析该证据赖以连接事实要素的推理及其前提，包括前提的判断是否符合客观实际情况和推理的形式是否符合逻辑推理的有关规则。一般来讲，以必然真实性判断为前提的间接证据的证明力大于以或然真实性判断为前提的间接证据的证明力；在以或然真实性判断为前提的间接证据中，前提为真的概率与证据的证明力成正比。
3、对电子证据完整程度的审查
对电子证据完整程度的认定主要是看电子证据本身是否完整、电子证据所依赖的计算机系统是否完整。电子证据本身的完整，是指电子证据保持原状未被增加或删改。被增加或删改的电子证据虽然可能仍然具有可靠性，但是已经不具备完整性。只有具有完整性的电子证据才具有足够强的证明力。电子证据本身的完整性涉及形式上的完整性和内容上的完整性。
参考文献：
[1]朱彦.民事诉讼中电子证据举证规则的完善[J].法学研究,2009,(4).
[2]杨青.电子证据的若干问题探析[J].政法论丛,2004,(4).
[3]徐凤利.论电子文件的法律证据的效力[J].兰台世界,2009,(6).
[4]梁翊芳.浅论电子证据的可采性[J].财经界:学术版,2009,(3).
[5]张岩.电子证据的可采性与证明力研究--以民事诉讼为视角[J].法学研究,2009,(2).
[6]潘伟.知识产权诉讼中电子证据若干问题研究[J].科技与法律,2008,(1).
[7]何家弘,刘品新.电子证据法研究[M].北京:法律出版社,2002.
[8]王利明,刘品新.电子商务法律制度:冲击与内应[M].北京:人民法院出版社,2005.
[9]何家弘,刘品新.证据法学[M].北京:法律出版社,2008.
作者简介：黄晓慧（1987.1-），女，福建省厦门市人，本科学历，厦门市翔安区人民法院书记员。
关键词：电子证据；可采性；证明力
电子证据在我国的发展极其缓慢，但是由于在诉讼中的重要性，关于如何分配电子证据的举证责任，如何确定其可采性，如何分析其证明力的强弱，值得关注与研究。
一、责任探索：电子证据认定的举证分配
（一）困境--区别于普通证据凸显论证的必要
我国《民事诉讼法》明确规定"谁主张，谁举证"的原则，然而在网络环境下，一方面电子证据本身的特性及取证难度、证明力的问题决定了举证的难度；另一方面，由于电子证据的高科技性、无形性，发生纠纷时，当事人对于电子证据的获取途径及规范操作往往无从知晓。因此，举证责任的分配对于网络环境下电子证据的认定就显得尤为重要。
（二）选择--以公平诚信原则为指引
在涉及电子证据的案件中，由于现行法律的缺失，举证责任的分配应以公平诚信原则为指引。我国《民事证据规定》第7条规定人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。因此，法官在启用司法最终解决机制时，必须遵守公平原则、诚实信用原则，结合当事人举证能力，对危险领域的控制能力以及待证事实发生的盖然性等因素，最大限度地减少自由裁量来的混乱及其他负面影响。本文在公平诚信原则指引下，以北京市丰台区人民法院审理的殷某诉淘宝店主马某商品质量不合格、虚假宣传的买卖合同之诉一案来分析电子证据案件中举证责任分配相比较于传统的举证责任分配可考虑的两点变化：
1、注重公平与举证便利
首先，在该案中被告作为网络销售服务商，对网页上的宣传数据具有上传、修改等权利，作为技术的占优方，获取电子数据较为便利。其次，从诉讼经济的角度来讲，原告作为一般的消费者所能获取的电子数据较为有限，如法律或法官对其获取电子数据加以苛求，不但会增加原告的诉讼成本，而且会影响审判的进程，不利于案件的审理。因此，根据注重公平与举证便利的原则本案应由被告承担主要的举证责任。
2、加强责任与保障利益
《民事诉讼法》第70条规定："凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。"在技术掌握者非为当事人的情况下，应当确定其独特的作证义务。具体到该案中，法官可以要求淘宝相应的技术服务提供方如淘宝网络服务公司就原告提供的截图内容是否已经被被告修改出庭作证。同时，淘宝网络服务公司也可以从数据库原始记录中查明原被告双方的谈话记录然后提供给法庭，这对于认定电子证据的真实性具有重大的意义。
综上，本案可以适用举证责任倒置，由被告承担举证责任。当然，法官在审理此类案件时需要在整个案件中考量各种因素而权衡各方利益。就电子证据而言，若不能以适当的方式保护在案件中处于"证据劣势"的一方当事人，不仅会使某一方利益受损，而且会使之扩散到涉及电子信息的广泛应用领域，进而使人们对于整个基于计算机和网络进行的活动(如电子商务活动)处于不信任的状况。
二、理论探析：电子证据认定的可采性标准
（一）关联性标准
关联性是指证据必须与需要证明的案件事实或其他争议事实具有一定的联系。在判断电子证据与案件的待证事实有无关联性时应考虑以下三个因素：第一，该电子证据能够对案件中待证事实中的哪一部分事实进行证明；第二，该电子证据证明的这部分事实对待证事实、争议问题的解决是否具有实质性意义；第三，法律对这种证据的关联性是否还有其他具体要求。例如，在上海浦东新区法院审理的原告王女士诉被告吉列（中国）投资有限公司劳动争议案件中，被告以原告违反工作程序为由辞退了她，原告则坚称关于工作流程公司无明确的规章制度。被告为此提交了原告在工作中发送和接收的多份电子邮件打印件作为证据材料。在该案中，电子邮件内容是否能证明原告事先清楚被告公司的工作流程并有意违反是认定案件事实的关键所在，其与案件事实构成要素有关联性。
笔者认为，还可具体参照以下三个要点来进一步确认电子证据的关联性：（1）根据案件性质，划定影响法律关系确定的法律要素范围；（2）识别、归纳可获取的电子证据；（3）分析该电子证据与案件事实构成要素有无客观联系。只有与案件相关的事实或逻辑上是相关的事实才能被认为是证据。
（二）真实性标准
真实性是指用于证明案件事实的证据必须至少在形式上或表面上是真实的，完全虚假或伪造的证据不得被采纳。在判断电子证据的真实性时应考虑以下三个因素：第一，该电子证据的产生及保存环境是否可靠；第二，该电子证据的传送、收集途径是否安全；第三，该电子证据是否被删改过。例如，在林军诉北京搜狐互联网信息服务有限公司等网络侵权纠纷案中，法院认为原告提供的网站页面录像、照片等未由公证机关对取证过程进行公证，且原告无法提供其他相关证据加以佐证，故对该电子证据的真实性不予认可。
目前国际上关于电子证据真实性的认定主要包括自认、证人具结、推定、鉴定等方式。笔者认为，还可以从以下的途径来验证电子证据的真实性：（1）加强确保电子证据真实性的安全技术平台的搭建，如推广信息隐藏（Information Hiding）技术、加解密（Ecryption、Dcryption）技术、数字签名（Digital Signature）技术、电子商务认证中心--CA认证中心；（2）推行保障电子证据真实性的"网络公证"和"信用寄存"制度，将所有的交易资料、凭据交予信用良好的网络法律服务机构保存，并对交易环节及时办理公证。由第三方服务提供者存储记录，可以避免双方当事人对该数据信息的猜疑，更具有公正性；（3）规范保证电子证据真实性的专家鉴定制度，建立信息技术法庭专家证人名册，完善交叉询问规则，即专家在对受到怀疑的电子证据的真实性进行作证时，对其所采取的技术、处理流程等进行详细地说明，并在庭审中接受交叉询问。
（三）合法性标准
合法性是指证据的主体、形式及收集程序或提取方法必须符合法律的有关规定，如不合法或其不合法程度足以影响证据真实性的，或者足以影响某一重大权益的，则可考虑对其加以排除。对于电子证据是否符合合法性标准，法官可从四个方面加以考虑：(1)证据是否具有合法的形式；(2)提供、收集证据的主体是否合法；(3)证据的内容是否合法；(4)证据是否依照法定程序收集。最后，还应该审查电子证据在以上各环节中是否出现了不合法因素，以及这些不合法因素是否足以导致必须对其排除。
我国目前确立的是有限的非法证据排除规则，即一般应当排除通过下列手段获取的电子证据：（1）以侵犯他人合法权益的手段取得的电子证据；（2）以非法侵入其他计算机系统的手段取得的电子证据；（3）以私自拦截传输中的数据包的手段取得的电子证据；（4）以私自破解加密数据的手段取得的电子证据。对于获取电子证据的合法性认定不宜过于宽泛地应用"侵犯他人合法权益"的标准，而应当以违反法律、法规的禁止性规定作为识别电子证据合法性的标准。法官应以谨慎的态度严格限制非法电子证据的范围，鼓励当事人自行搜集电子证据。
三、价值衡量：电子证据认定的证明了大小
电子证据的证明力，就是指要认定电子证据本身或电子证据与案件中其他证据一起能否证明待证事实以及在多大程度上能够证明待证事实。
（一）电子证据对"自由心证"原则的挑战
我国作为传统的大陆法系国家，在司法实践中是由法官自由心证来认定电子证据的证明力。一般认为，某一证据必须到达相应的可靠程度、关联程度及完整程度才能作为定案的证据被采用。由于我国传统的证据文化淡薄，电子证据立法发展缓慢。因此，法官判断某一证据的证明力大小缺乏硬性的规则可遵循，只能基于个人的经验；同时，基于我国传统的人才培养模式成长起来的法官大多都只接受过专业的法律知识教育，而对于电子技术或信息技术更多的是空白和陌生。
（二）电子证据对证明力评断的要求
电子证据要作为定案的证据须是达到法律所要求的证明程度，为了更好地评价电子证据的证明力价值，可以确定对电子证据证明力审查评断的步骤。首先，对已经采纳的证据包括电子证据进行归类，分析哪些是直接证据哪些是间接证据，哪些是本证哪些是反证；其次，对单个证据或单组证据的证明力进行判断；再次，对案件中证明同一案件事实的两个或两个以上证据进行比较和对照，分析其相同点和差异点，看其是否合理，是否符合客观规律；最后，对全案证据的证明力进行判断，考察能否达到证明标准。这需要法官对案件所有证据进行综合分析和研究，看其内容和反映的情况是否协调一致，能否相互印证和吻合，能否形成完整的证据锁链，能否确实充分地证明案件的真实情况。
（三）单个电子证据证明力的剖析
对于电子证据的证明力而言，除了要有相应的可靠程度、关联程度，由于电子证据运作的特殊性，它往往还会涉及到是否完整的情况，即若某一电子证据在形成后遭到增加、删减也会影响其证明力。一言以蔽之，对电子证据证明力进行认定，主要应从其可靠程度、关联程度以及完整程度三方面着手。
1、对电子证据可靠程度的审查
对电子证据可靠程度界定的关键在于区分原生证据和传来证据。有学者针对电子证据提出"拟制原件说"--原生电子证据包括但不限于自然意义上的原生证据，它还包括当事人拟制的原生证据。派生证据是在原生证据的基础上通过各种方式传转形成的。在传转过程中，与案件事实有关的信息都会在不同程度上受到损耗或发生变异。可以说，原生证据较派生证据更为可靠，而传转环节较少的派生证据比传转环节较多的派生证据更为可靠。
2、对电子证据关联程度的审查
对电子证据的关联性进行认定时，就涉及到直接证据和间接证据问题。然而将电子证据简单的定性为直接证据或间接证据都过于绝对化，有失偏颇，应该具体问题具体分析。而评断间接电子证据的证明力就要分析该证据赖以连接事实要素的推理及其前提，包括前提的判断是否符合客观实际情况和推理的形式是否符合逻辑推理的有关规则。一般来讲，以必然真实性判断为前提的间接证据的证明力大于以或然真实性判断为前提的间接证据的证明力；在以或然真实性判断为前提的间接证据中，前提为真的概率与证据的证明力成正比。
3、对电子证据完整程度的审查
对电子证据完整程度的认定主要是看电子证据本身是否完整、电子证据所依赖的计算机系统是否完整。电子证据本身的完整，是指电子证据保持原状未被增加或删改。被增加或删改的电子证据虽然可能仍然具有可靠性，但是已经不具备完整性。只有具有完整性的电子证据才具有足够强的证明力。电子证据本身的完整性涉及形式上的完整性和内容上的完整性。
参考文献：
[1]朱彦.民事诉讼中电子证据举证规则的完善[J].法学研究,2009,(4).
[2]杨青.电子证据的若干问题探析[J].政法论丛,2004,(4).
[3]徐凤利.论电子文件的法律证据的效力[J].兰台世界,2009,(6).
[4]梁翊芳.浅论电子证据的可采性[J].财经界:学术版,2009,(3).
[5]张岩.电子证据的可采性与证明力研究--以民事诉讼为视角[J].法学研究,2009,(2).
[6]潘伟.知识产权诉讼中电子证据若干问题研究[J].科技与法律,2008,(1).
[7]何家弘,刘品新.电子证据法研究[M].北京:法律出版社,2002.
[8]王利明,刘品新.电子商务法律制度:冲击与内应[M].北京:人民法院出版社,2005.
[9]何家弘,刘品新.证据法学[M].北京:法律出版社,2008.
作者简介：黄晓慧（1987.1-），女，福建省厦门市人，本科学历，厦门市翔安区人民法院书记员。