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一、专利联营概念
专利联营是由英文"patent pool"翻译而来的。
在参考国内外学者的定义基础上,笔者认为,专利联营是指两个或两个以上的专利拥有者,为了能够彼此之间相互分享专利权或者统一对外进行专利许可,而将专利权集合行使而形成的一系列协议,通常存在一个组织来统一进行管理。专利联营的本质是专利权人在一定范围内让渡、安排自己的排他性专利权的协议。
二、专利联营限制竞争的分析
应时而生的专利联营,毫无疑问的具有提高效率、促进竞争的效果,具体体现在以下几个方面:1.清除障碍专利、促进技术的发展;2.高效解决法律冲突、减少诉讼费用;3.许可大量专利时较方便快捷,减少交易费用;4.充分发挥联营体内专利的价值;5.分散专利联营体内成员的风险。
然而,专利联营是一把双刃剑,它具有明显的促进竞争的效果,但是它也有阻碍竞争、不利经济发展的效果。专利联营在提高专利使用效率的同时,又很容易带有反竞争的色彩,从而走进反垄断法的视域虽然专利联营具有明显的促进竞争的效果,具体体现在以下几个方面:
(一)非必要专利的存在,阻碍了技术利用。进入专利联营中的专利只能是核心专利即必要专利,一般只占到所有专利的一成左右,有许多专利根本不能申请进入专利联营,但现实中专利权人为了某种目的,却把这些专利放入专利联营中。这些专利加入专利联营后,阻碍了需要这些技术的企业的使用。于是,就出现了专利联营构建出发点相反的结果,为了防止其他人获得或者利用类似的或者相同的专利,专利联营中存放着大量的非必要专利,阻碍了专利技术的利用,也阻碍了技术知识的传播。
(二)专利联营对无效专利的掩盖。由于专利联营中专利数目很多,如果对入池的必要专利审查不严,有可能导致无效专利或者被宣告无效的专利以及正在申请的专利都进入专利联营,在池中鱼目混珠、滥竿充数,从而骗取被许可人的专利费。目前的一些专利联营实际上是违背了构建专利联营的初衷,涉嫌知识产权滥用和违反反垄断法。其中影响较大的围绕DVD 规范的三个专利联营和 MPEG LA 维护的 MPEG 系列专利联营都存在这个问题。①
(三)"捆绑许可"大量存在,导致专利联营的滥用。所谓 "捆绑许可",一般是指许可人将两种以上的专利进行共同许可时,被许可人要得到自己希望的专利就必须购买其他专利的行为。一般而言,专利联营应当遵循专利互补性原则,否则就会产生"搭售"嫌疑,而出现专利联营的滥用。在专利联营许可过程中,专利联营中的所有专利往往是通过打包方式统一对外许可的,被许可方要么付费获得整个专利联营的许可,要么放弃这种交易方式,一般不允许仅就专利联营中的某部分专利要求许可。很多专利联营许可中的捆绑许可行为就是在专利联营中掺入非必要专利,迫使被许可人在接受其需要的必要专利技术的同时还要接受其不需要的其他非必要技术,被许可人为了获得其所需要的专利技术别无他选,从而产生了专利联营捆绑许可的权利滥用行为。
三、专利联营反垄断规制的立法建议
对于专利联营进行反垄断规制的处理方式,我国《反垄断法》已经有了详细的规定。而对于专利联营反垄断规制的首要问题,也是我国法律所空缺的内容,是专利联营非法垄断的构成要素。笔者认为,对于专利联营是否构成垄断,应当从以下几个要素进行审查:
(一)进入专利联营的专利是否为必要性专利。Richard Gilbert通过经济分析得出以下结论:专利联营内专利之间的关系是判断其是否具有垄断性的重要影响因素。②因此,进入专利联营的专利应当为必要专利。根据国际标准组织的定义,必要专利又称核心专利或基础专利,是指经技术标准体系认定是该技术标准体系所必不可少的一项技术,且该技术是一项专利技术而被专利权人所独占。同时,随着科学技术的发展,应把那些已过有效期或他人已经注册的无效专利及时地从专利联营中剔除出去,以保证专利联营中的专利都是必要专利。
(二)是否收取了合理的许可使用费。专利联营可以被若干专利权人用来横向联合限制竞争,进行价格固定③。因此,是否收取了合理的许可使用费也是该专利联营是否构成垄断的一个重要考量因素。为了确定合理的专利收费标准和专利联营成员间的分配比例,专利联营需要确定一套专利许可费收取和分配的计算方法。这些方法一般包括成本累积法、市场比价法、所得估算法等。 实践中,专利许可费率通常不超过专利产品净售价的5%。在标准化组织越来越强势的今天,可以由标准化组织制定专利费的计算方法并限定最高专利费率。④
(三)是否遵循公平、合理、非歧视的许可原则。专利联营的对外专利许可一般遵守"FRAND原则",即"公平、合理、非歧视原则"。公平原则要求专利联营不得无故拒绝许可以限制新的厂商进入;合理原则要求许可条款特别是专利许可费率应当合理;非歧视原则要求专利联营对任一被许可厂商应当一视同仁,不得因为所属国别、规模大小等原因而厚此薄彼或拒绝许可。
因此审查专利联营是否构成垄断的时候,应当考虑该专利联营的许可政策是否遵循了公平、合理及非歧视的原则。
(四)其他审查要素。除以上几种审查要素之外,还有一些其他要素。比如,专利联营中是否捆绑没有专利化的供给,是否对购买者转售专利化产品的售后限制,是否强制性打包许可,是否对专利化程序生产出的非专利化产品的销售限制,以及是否对被许可人转售许可产品所能索要的价格限定,等等。
注释:
①魏衍亮:《关于专利池的过往研究》,知识产权网www.fengxiaoqingip.com
②Richard,Gilbert(2002),Antitrust for Patent pools:A Century of Policy.Evolution(J),working paper.
③司云节:《专利池滥用行为的法律规制比较研究》,华东政法大学硕士论文,2007年。
④朱雪忠:《企业知识产权管理》,知识产权出版社, 2008年。
作者简介:第一作者:钱琳,复旦大学法学院,研究方向:知识产权,籍贯:江苏南京,性别:女。第二作者:赵燕,复旦大学法学院,研究方向:国际贸易和知识产权,籍贯:新疆,性别:女。
专利联营是由英文"patent pool"翻译而来的。
在参考国内外学者的定义基础上,笔者认为,专利联营是指两个或两个以上的专利拥有者,为了能够彼此之间相互分享专利权或者统一对外进行专利许可,而将专利权集合行使而形成的一系列协议,通常存在一个组织来统一进行管理。专利联营的本质是专利权人在一定范围内让渡、安排自己的排他性专利权的协议。
二、专利联营限制竞争的分析
应时而生的专利联营,毫无疑问的具有提高效率、促进竞争的效果,具体体现在以下几个方面:1.清除障碍专利、促进技术的发展;2.高效解决法律冲突、减少诉讼费用;3.许可大量专利时较方便快捷,减少交易费用;4.充分发挥联营体内专利的价值;5.分散专利联营体内成员的风险。
然而,专利联营是一把双刃剑,它具有明显的促进竞争的效果,但是它也有阻碍竞争、不利经济发展的效果。专利联营在提高专利使用效率的同时,又很容易带有反竞争的色彩,从而走进反垄断法的视域虽然专利联营具有明显的促进竞争的效果,具体体现在以下几个方面:
(一)非必要专利的存在,阻碍了技术利用。进入专利联营中的专利只能是核心专利即必要专利,一般只占到所有专利的一成左右,有许多专利根本不能申请进入专利联营,但现实中专利权人为了某种目的,却把这些专利放入专利联营中。这些专利加入专利联营后,阻碍了需要这些技术的企业的使用。于是,就出现了专利联营构建出发点相反的结果,为了防止其他人获得或者利用类似的或者相同的专利,专利联营中存放着大量的非必要专利,阻碍了专利技术的利用,也阻碍了技术知识的传播。
(二)专利联营对无效专利的掩盖。由于专利联营中专利数目很多,如果对入池的必要专利审查不严,有可能导致无效专利或者被宣告无效的专利以及正在申请的专利都进入专利联营,在池中鱼目混珠、滥竿充数,从而骗取被许可人的专利费。目前的一些专利联营实际上是违背了构建专利联营的初衷,涉嫌知识产权滥用和违反反垄断法。其中影响较大的围绕DVD 规范的三个专利联营和 MPEG LA 维护的 MPEG 系列专利联营都存在这个问题。①
(三)"捆绑许可"大量存在,导致专利联营的滥用。所谓 "捆绑许可",一般是指许可人将两种以上的专利进行共同许可时,被许可人要得到自己希望的专利就必须购买其他专利的行为。一般而言,专利联营应当遵循专利互补性原则,否则就会产生"搭售"嫌疑,而出现专利联营的滥用。在专利联营许可过程中,专利联营中的所有专利往往是通过打包方式统一对外许可的,被许可方要么付费获得整个专利联营的许可,要么放弃这种交易方式,一般不允许仅就专利联营中的某部分专利要求许可。很多专利联营许可中的捆绑许可行为就是在专利联营中掺入非必要专利,迫使被许可人在接受其需要的必要专利技术的同时还要接受其不需要的其他非必要技术,被许可人为了获得其所需要的专利技术别无他选,从而产生了专利联营捆绑许可的权利滥用行为。
三、专利联营反垄断规制的立法建议
对于专利联营进行反垄断规制的处理方式,我国《反垄断法》已经有了详细的规定。而对于专利联营反垄断规制的首要问题,也是我国法律所空缺的内容,是专利联营非法垄断的构成要素。笔者认为,对于专利联营是否构成垄断,应当从以下几个要素进行审查:
(一)进入专利联营的专利是否为必要性专利。Richard Gilbert通过经济分析得出以下结论:专利联营内专利之间的关系是判断其是否具有垄断性的重要影响因素。②因此,进入专利联营的专利应当为必要专利。根据国际标准组织的定义,必要专利又称核心专利或基础专利,是指经技术标准体系认定是该技术标准体系所必不可少的一项技术,且该技术是一项专利技术而被专利权人所独占。同时,随着科学技术的发展,应把那些已过有效期或他人已经注册的无效专利及时地从专利联营中剔除出去,以保证专利联营中的专利都是必要专利。
(二)是否收取了合理的许可使用费。专利联营可以被若干专利权人用来横向联合限制竞争,进行价格固定③。因此,是否收取了合理的许可使用费也是该专利联营是否构成垄断的一个重要考量因素。为了确定合理的专利收费标准和专利联营成员间的分配比例,专利联营需要确定一套专利许可费收取和分配的计算方法。这些方法一般包括成本累积法、市场比价法、所得估算法等。 实践中,专利许可费率通常不超过专利产品净售价的5%。在标准化组织越来越强势的今天,可以由标准化组织制定专利费的计算方法并限定最高专利费率。④
(三)是否遵循公平、合理、非歧视的许可原则。专利联营的对外专利许可一般遵守"FRAND原则",即"公平、合理、非歧视原则"。公平原则要求专利联营不得无故拒绝许可以限制新的厂商进入;合理原则要求许可条款特别是专利许可费率应当合理;非歧视原则要求专利联营对任一被许可厂商应当一视同仁,不得因为所属国别、规模大小等原因而厚此薄彼或拒绝许可。
因此审查专利联营是否构成垄断的时候,应当考虑该专利联营的许可政策是否遵循了公平、合理及非歧视的原则。
(四)其他审查要素。除以上几种审查要素之外,还有一些其他要素。比如,专利联营中是否捆绑没有专利化的供给,是否对购买者转售专利化产品的售后限制,是否强制性打包许可,是否对专利化程序生产出的非专利化产品的销售限制,以及是否对被许可人转售许可产品所能索要的价格限定,等等。
注释:
①魏衍亮:《关于专利池的过往研究》,知识产权网www.fengxiaoqingip.com
②Richard,Gilbert(2002),Antitrust for Patent pools:A Century of Policy.Evolution(J),working paper.
③司云节:《专利池滥用行为的法律规制比较研究》,华东政法大学硕士论文,2007年。
④朱雪忠:《企业知识产权管理》,知识产权出版社, 2008年。
作者简介:第一作者:钱琳,复旦大学法学院,研究方向:知识产权,籍贯:江苏南京,性别:女。第二作者:赵燕,复旦大学法学院,研究方向:国际贸易和知识产权,籍贯:新疆,性别:女。