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摘要：我国公私法两分的形式主义观念忽略了对契约类公法行为的理念与制度的建构，导致了实务中立法与司法上的种种混乱。本文从我国行政合同的各种案例中，总结出民事审判庭与行政审判庭审理中各自的缺陷以及导致的合法性与正当性的问题。民事审判庭不能通过“概念转化”的方式解决合同中行政优益权的行使，合同涉及的公共利益的保护，合同“相容性”的判定等问题；而行政审判庭的审理在存在借鉴私法规则技术的需要，也面临着技术匮乏，能力不足，判决类型有限等问题。本文认为，研究“契约类公法行为”，总结出此类统一公法行为制度的特质与技术，为审判实务提供可行的理论资源，是回应公私法交融的现状的需求的一条必由之路。
关键词：行政合同司法审查公私法交融契约类公法行为
作者简介：刘真珍，北京大学法学院。
中图分类号：D926.1文献标识码：A文章编号：1009-0592(2011)08-156-02
今日，在经济自由化和政治民主化已成为世界潮流的时代背景下，公域和私域的重构，国家和社会、政府和市场之关系的重新界定，引起了公私法域内存在结构的巨大变化，这为公私法交融格局的出现和发展提供了重要契机。伴随着现代国家的任务和机能的变迁，仅靠传统的单纯命令性和强制性的行政行为已无法圆满实现行政的目的豍。因此，对于有效地实现现代行政目的的其他法律方式的探索，便成为必要”。以合同形式推行公务无疑适应了政府职能的变化,英国公法名著《法律与行政》中也认为：“在一个混合式行政的时代，在一个对公权力和私权力的创造性相互作用极其依赖的时代，合同乃行政法之核心。豎”
然而，在我国，行政合同这个公法私法化的典型表现形式，却面临着“公法遁入私法”的危险性。行政合同归根结底还是一种公法行为，具有公法的普遍性特征。而我国对统一公法中“契约类公法行为”的理念与制度构建研究不足，在公私交融的公法行为面前能力有限，只依赖传统的诉讼模式与技术，因此难以解决公法私法化中的司法审查问题。在这样的背景下，我国对行政合同制度的研究,仍然属于“亟待开拓的领域。
从比较法的角度来说，行政合同选择司法外的纷解决机制往往比正式的司法性程序更有裨益。然而，我国的司法外救济却明显难以将行政合同纳入。一方面，解决国有企业承包租赁的行政机关内部仲裁庭被撤销，新建的仲裁机构在《仲裁法》的指导下转化为民间组织，不适合解决涵盖公权力因素的行政合同；另一方面，《行政复议法》扔强调“复议对象是单方行政行为”，适用双方行为的行政合同有很大争议性，且存在无法覆盖所有行政合同的现象。因此，司法救济对于我国情境下的行政合同救济，就显得尤为重要了。
一、行政合同司法审查的理论难点与挑战
行政合同司法审查的难点，首先来自于我国沿袭大陆法系的公私二元划分的诉讼制度设计。公私法的划分涉及到行政合同的司法审查，在我国就表现为“管辖权”的问题，即“行政合同究竟是民事庭还是行政庭”管辖的“识别问题”。似乎划分了管辖权，一切问题就迎刃而解。需要注意的是，行政合同并非“建构理性”的发明创造，不是按照严格的逻辑从公私法两分中推演的产物，因为将其按照公私法的特点生掰硬套，就有“削足适履”的嫌疑。其实，划入民事审判或者行政审判，很多时候是一个国家历史习惯的结果，区分也并不影响合同的法律救济豏。
管辖权的问题即使能够解决，也只是“万里长征的第一步”。因为作为混合型的合同，行政合同的管辖权只是个形式的问题，实质的问题在于适用何种规则对其进行审查。如果将争论绝对化，认为必须全部适用公法规则，或者必须全部适用私法规则，则又回到了行政合同属性识别的“假问题”中。“行政机关/公共利益（‘publicauthority/publicbenefit’premise）”将行政合同的缔结和履行看做是公共资源的再分配，必然不能仅适用私法的处置规则；而完全排斥私法规则，则忽视了整体公共管理借用私法理念的大背景，也并不科学，而且“公法与私法有着共同适用的一般法理，只是因私法发达较早，遂被认为是私法所独有的法理”。真正有意义的问题在于“行政合同在哪些方面、多大程度上可以适用私法规则，在哪些方面、多大程度上应该适用行政法规则”。
对于行政合同，我国并没有单独的立法予以确认。然而，司法是解决实际问题。我国司法在实务中承认、推动和发展了行政合同制度。但是，由于没有严格的判例法制度，法院的“地方化”与司法不独立的现象明显，因此各地的实践极端不统一，连最高人民法院都在左右摇摆。理论上的困惑和立法上的空白直接导致了我国行政合同实践中的混乱和无序。
第一个问题就是实践中涉及行政合同的受案范围和适用法律规范混乱，连最高院都在此问题上一再摇摆，各地实践就更是五花八门，严重影响了法治的统一。最高院在司法解释上立场摇摆由《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》,《关于规范行政案件案由的通知》，《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》中的矛盾冲突可见一斑。即使单一的国有土地出让权合同，在最高院不同的审判庭，对其判决也截然不同。而且，实务中的基层法院并非完全按照这种学术动机和部门法意识形态非常醇厚的司法解释来处理行政合同的,尤其是涉及到民事争议和行政争议交叉问题时更是如此。在某些法院判决书中甚至出现了“属于行政合同,而行政合同案件应作为民事案件处理”这样的判词。
第二个问题是民法上的情势变更与行政法上的行政主体的优异权相互交错，法院对这个问题的审查，常常碰到“无法可依”，必须审查行政主体自由裁量权的情况。民法上的“情势变更”来自“不可抗力”的规定，需要有“三不”的情况；然而行政主体在实践中常通过发布红头文件，搞运动等十分随意的方式判断解除合同的情况。审查困难的原因在于行政主体集合同自我规制权力与合同之外的行政管理权力于一身的特殊现象。在行政合同履行中,却经常发生因为国家政策和法律发生变化,或者不符合公共财政预算支出程序规定而无法履行行政合同的现象，这是一个比缔约问题更容易和更经常出现的、更严重的行政合同问题。
第三个问题是行政合同案件判决手段的缺乏。从现有的判决形式来看，行政合同所能依赖的主要判决形式只有撤销判决与确认判决，而撤销判决根据大陆法系行政诉讼理论，只能针对单方具体行政行为做出。作为行政合同最主要的判决形式的给付诉讼及变更诉讼均未被我国行政诉讼未被我国行政诉讼所认可。
二、中国民审判行政合同案例审视
总体而言，我国绝大多数行政合同纠纷目前仍通过民事诉讼程序，适用民事诉讼规则予以解决。
在法律适用方面，我国目前对于很多行政合同的特殊制度均有具体明确的规定，因此法院可以直接适用而无需进行行政法理论上的推论，这使得尽管这些规范从本质上属于公法规范。
法院民事庭大量审查行政合同的另一个原因是其认为行政合同中很多问题都能通过概念的转换经由私法规则予以解释。但是，此种转换存在合法性与实际效果的双重问题。这种合法性与实际效果的双重危机,是指这些行政合同纳入民事合同法规范范围所导致的“法律规则和与规范对象之间的正当性冲突”，以及审理这类案件在法律程序和审判权限上发生的冲突。前者冲突是抽象的,后者是现实的。这种冲突体现在法律程序和审判权限的实际效果上经常出现诉讼程序规则的不敷使用和法官权限的空白，而使得当事人和公众明显发现法律规则和法律制度本身的不公正。
另外，由于民事合同的“相对性”，在民庭审判行政合同可能导致侵害公共利益或者第三人利益的情况。当前政府在行政契约控管制度上的缺失或者是不完善性，使得部分行政契约，出于行政机关和个别行政相对人两者之间所谓“双赢”的需要，经常以不透明、不清晰的形式出现。政府和行政相对人通过“合谋”来达到所谓的赢利，最后以损害公共利益或第三人利益为代价。
三、中国行政庭审判行政合同的案例审视
我国行政庭审判行政合同的内容，主要是涉及行政主体优益权的内容。由前文可知，行政机关在行政合同中身份地位的双重性，导致其很可能滥用其行政优益权。实务中行政合同纠纷常出现在行政机关运用行政优异权变更，或者解除合同的情况，而法院需要对其解除的合法性进行审查。行政机关单方变更或者解约的所有正当理由几乎都与公共利益有关。而法院的司法审查就是对是否构成公共利益的一个司法判断。在这一点上，各国的制度基本都是如此。即使在恪守私法原则的英美普通法系，也开始接受公共利益优先原则。
因此，问题的关键在于如何判断情势变更下基于公共利益行使变更、解除权。司法审查的重点有三：第一，当时的情况是否构成了不可抗力，行政机关与相对人还有没有守约的可能性；第二，变更或解除是否基于公共利益；第三，变更或者解除后，行政机关是否根据“经济平衡理论”与信赖利益，公平行政的原则，给予了相对人合理的补偿。
当然，完全采用公法规范与行政行为审查的方式来对行政合同进行司法审查也是不妥的。在行政庭的司法审查中，参照适用民事诉讼法是有司法解释支持的，但是参照适用民事实体法目前并没有明确的法律依据。但是，司法实践中已经出现了参照适用的情况。例如张素兰诉漳平市教育局不履行教育行政合同案。
四、统一公法行为理念与制度的反思与重构
综上所述，我国由于公私法各自高筑樊篱而导致的公、私法域绝然对立格局下的传统理论体系和制度构建，致使行政合同的法律定性不明，法律责任追究不利，权利救济不畅，严重阻碍了公域内“善治”目标的实现。在审判实务中，法官恪守“公私法两分”的传统体系，将行政合同的司法审查问题简化为行政合同的识别问题，造成了司法审查的混乱，更造成了一系列的合法性与正当性的问题。
从审判实务上来看，行政合同归根结底还是属于公法行为，应该受到公法的调整，而不能全然归入私法的范畴。尤其是合同中行政优益权的行使，合同涉及的公共利益的保护，合同“相容性”的判定等，是不能通过“概念转化”的方式在民事庭得到解决的。当然，属于“混合契约”的行政合同司法审查借鉴私法的规范与技术是其双重性所导致的必然。而行政庭的审判又面临着“可否适用私法规则”不清与判决种类、审查技术匮乏的问题。
此时，公法理论从理念、技术和制度上更应该多予以公私法交融的领域一些关注。袁曙宏等学者提出的“契约类公法行为豐”的整体建构，是回应公私法交融格局的一个值得提倡的建议。笔者认为，研究“契约类公法行为”，总结出此类统一公法行为制度的特质与技术，为审判实务提供可行的理论资源，是回应公私法交融的现状的需求的一条必由之路。
注释：
①张正钊，韩大元．比较行政法．中国人民大学出版社．1998年版．第408页．
②[英]卡罗尔·哈洛，理查德·罗林斯著．杨伟东译．法律与行政（下卷）．商务印书馆．2004年版．第554页．
③张尚鷟．走出低谷的中国行政法学——中国行政法学综述与评价．中国政法大学出版社．1991年版．第707-711页．
④袁曙宏．现代公法制度的统一性．北京大学出版社．2009年版．第155页．
关键词：行政合同司法审查公私法交融契约类公法行为
作者简介：刘真珍，北京大学法学院。
中图分类号：D926.1文献标识码：A文章编号：1009-0592(2011)08-156-02
今日，在经济自由化和政治民主化已成为世界潮流的时代背景下，公域和私域的重构，国家和社会、政府和市场之关系的重新界定，引起了公私法域内存在结构的巨大变化，这为公私法交融格局的出现和发展提供了重要契机。伴随着现代国家的任务和机能的变迁，仅靠传统的单纯命令性和强制性的行政行为已无法圆满实现行政的目的豍。因此，对于有效地实现现代行政目的的其他法律方式的探索，便成为必要”。以合同形式推行公务无疑适应了政府职能的变化,英国公法名著《法律与行政》中也认为：“在一个混合式行政的时代，在一个对公权力和私权力的创造性相互作用极其依赖的时代，合同乃行政法之核心。豎”
然而，在我国，行政合同这个公法私法化的典型表现形式，却面临着“公法遁入私法”的危险性。行政合同归根结底还是一种公法行为，具有公法的普遍性特征。而我国对统一公法中“契约类公法行为”的理念与制度构建研究不足，在公私交融的公法行为面前能力有限，只依赖传统的诉讼模式与技术，因此难以解决公法私法化中的司法审查问题。在这样的背景下，我国对行政合同制度的研究,仍然属于“亟待开拓的领域。
从比较法的角度来说，行政合同选择司法外的纷解决机制往往比正式的司法性程序更有裨益。然而，我国的司法外救济却明显难以将行政合同纳入。一方面，解决国有企业承包租赁的行政机关内部仲裁庭被撤销，新建的仲裁机构在《仲裁法》的指导下转化为民间组织，不适合解决涵盖公权力因素的行政合同；另一方面，《行政复议法》扔强调“复议对象是单方行政行为”，适用双方行为的行政合同有很大争议性，且存在无法覆盖所有行政合同的现象。因此，司法救济对于我国情境下的行政合同救济，就显得尤为重要了。
一、行政合同司法审查的理论难点与挑战
行政合同司法审查的难点，首先来自于我国沿袭大陆法系的公私二元划分的诉讼制度设计。公私法的划分涉及到行政合同的司法审查，在我国就表现为“管辖权”的问题，即“行政合同究竟是民事庭还是行政庭”管辖的“识别问题”。似乎划分了管辖权，一切问题就迎刃而解。需要注意的是，行政合同并非“建构理性”的发明创造，不是按照严格的逻辑从公私法两分中推演的产物，因为将其按照公私法的特点生掰硬套，就有“削足适履”的嫌疑。其实，划入民事审判或者行政审判，很多时候是一个国家历史习惯的结果，区分也并不影响合同的法律救济豏。
管辖权的问题即使能够解决，也只是“万里长征的第一步”。因为作为混合型的合同，行政合同的管辖权只是个形式的问题，实质的问题在于适用何种规则对其进行审查。如果将争论绝对化，认为必须全部适用公法规则，或者必须全部适用私法规则，则又回到了行政合同属性识别的“假问题”中。“行政机关/公共利益（‘publicauthority/publicbenefit’premise）”将行政合同的缔结和履行看做是公共资源的再分配，必然不能仅适用私法的处置规则；而完全排斥私法规则，则忽视了整体公共管理借用私法理念的大背景，也并不科学，而且“公法与私法有着共同适用的一般法理，只是因私法发达较早，遂被认为是私法所独有的法理”。真正有意义的问题在于“行政合同在哪些方面、多大程度上可以适用私法规则，在哪些方面、多大程度上应该适用行政法规则”。
对于行政合同，我国并没有单独的立法予以确认。然而，司法是解决实际问题。我国司法在实务中承认、推动和发展了行政合同制度。但是，由于没有严格的判例法制度，法院的“地方化”与司法不独立的现象明显，因此各地的实践极端不统一，连最高人民法院都在左右摇摆。理论上的困惑和立法上的空白直接导致了我国行政合同实践中的混乱和无序。
第一个问题就是实践中涉及行政合同的受案范围和适用法律规范混乱，连最高院都在此问题上一再摇摆，各地实践就更是五花八门，严重影响了法治的统一。最高院在司法解释上立场摇摆由《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》,《关于规范行政案件案由的通知》，《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》中的矛盾冲突可见一斑。即使单一的国有土地出让权合同，在最高院不同的审判庭，对其判决也截然不同。而且，实务中的基层法院并非完全按照这种学术动机和部门法意识形态非常醇厚的司法解释来处理行政合同的,尤其是涉及到民事争议和行政争议交叉问题时更是如此。在某些法院判决书中甚至出现了“属于行政合同,而行政合同案件应作为民事案件处理”这样的判词。
第二个问题是民法上的情势变更与行政法上的行政主体的优异权相互交错，法院对这个问题的审查，常常碰到“无法可依”，必须审查行政主体自由裁量权的情况。民法上的“情势变更”来自“不可抗力”的规定，需要有“三不”的情况；然而行政主体在实践中常通过发布红头文件，搞运动等十分随意的方式判断解除合同的情况。审查困难的原因在于行政主体集合同自我规制权力与合同之外的行政管理权力于一身的特殊现象。在行政合同履行中,却经常发生因为国家政策和法律发生变化,或者不符合公共财政预算支出程序规定而无法履行行政合同的现象，这是一个比缔约问题更容易和更经常出现的、更严重的行政合同问题。
第三个问题是行政合同案件判决手段的缺乏。从现有的判决形式来看，行政合同所能依赖的主要判决形式只有撤销判决与确认判决，而撤销判决根据大陆法系行政诉讼理论，只能针对单方具体行政行为做出。作为行政合同最主要的判决形式的给付诉讼及变更诉讼均未被我国行政诉讼未被我国行政诉讼所认可。
二、中国民审判行政合同案例审视
总体而言，我国绝大多数行政合同纠纷目前仍通过民事诉讼程序，适用民事诉讼规则予以解决。
在法律适用方面，我国目前对于很多行政合同的特殊制度均有具体明确的规定，因此法院可以直接适用而无需进行行政法理论上的推论，这使得尽管这些规范从本质上属于公法规范。
法院民事庭大量审查行政合同的另一个原因是其认为行政合同中很多问题都能通过概念的转换经由私法规则予以解释。但是，此种转换存在合法性与实际效果的双重问题。这种合法性与实际效果的双重危机,是指这些行政合同纳入民事合同法规范范围所导致的“法律规则和与规范对象之间的正当性冲突”，以及审理这类案件在法律程序和审判权限上发生的冲突。前者冲突是抽象的,后者是现实的。这种冲突体现在法律程序和审判权限的实际效果上经常出现诉讼程序规则的不敷使用和法官权限的空白，而使得当事人和公众明显发现法律规则和法律制度本身的不公正。
另外，由于民事合同的“相对性”，在民庭审判行政合同可能导致侵害公共利益或者第三人利益的情况。当前政府在行政契约控管制度上的缺失或者是不完善性，使得部分行政契约，出于行政机关和个别行政相对人两者之间所谓“双赢”的需要，经常以不透明、不清晰的形式出现。政府和行政相对人通过“合谋”来达到所谓的赢利，最后以损害公共利益或第三人利益为代价。
三、中国行政庭审判行政合同的案例审视
我国行政庭审判行政合同的内容，主要是涉及行政主体优益权的内容。由前文可知，行政机关在行政合同中身份地位的双重性，导致其很可能滥用其行政优益权。实务中行政合同纠纷常出现在行政机关运用行政优异权变更，或者解除合同的情况，而法院需要对其解除的合法性进行审查。行政机关单方变更或者解约的所有正当理由几乎都与公共利益有关。而法院的司法审查就是对是否构成公共利益的一个司法判断。在这一点上，各国的制度基本都是如此。即使在恪守私法原则的英美普通法系，也开始接受公共利益优先原则。
因此，问题的关键在于如何判断情势变更下基于公共利益行使变更、解除权。司法审查的重点有三：第一，当时的情况是否构成了不可抗力，行政机关与相对人还有没有守约的可能性；第二，变更或解除是否基于公共利益；第三，变更或者解除后，行政机关是否根据“经济平衡理论”与信赖利益，公平行政的原则，给予了相对人合理的补偿。
当然，完全采用公法规范与行政行为审查的方式来对行政合同进行司法审查也是不妥的。在行政庭的司法审查中，参照适用民事诉讼法是有司法解释支持的，但是参照适用民事实体法目前并没有明确的法律依据。但是，司法实践中已经出现了参照适用的情况。例如张素兰诉漳平市教育局不履行教育行政合同案。
四、统一公法行为理念与制度的反思与重构
综上所述，我国由于公私法各自高筑樊篱而导致的公、私法域绝然对立格局下的传统理论体系和制度构建，致使行政合同的法律定性不明，法律责任追究不利，权利救济不畅，严重阻碍了公域内“善治”目标的实现。在审判实务中，法官恪守“公私法两分”的传统体系，将行政合同的司法审查问题简化为行政合同的识别问题，造成了司法审查的混乱，更造成了一系列的合法性与正当性的问题。
从审判实务上来看，行政合同归根结底还是属于公法行为，应该受到公法的调整，而不能全然归入私法的范畴。尤其是合同中行政优益权的行使，合同涉及的公共利益的保护，合同“相容性”的判定等，是不能通过“概念转化”的方式在民事庭得到解决的。当然，属于“混合契约”的行政合同司法审查借鉴私法的规范与技术是其双重性所导致的必然。而行政庭的审判又面临着“可否适用私法规则”不清与判决种类、审查技术匮乏的问题。
此时，公法理论从理念、技术和制度上更应该多予以公私法交融的领域一些关注。袁曙宏等学者提出的“契约类公法行为豐”的整体建构，是回应公私法交融格局的一个值得提倡的建议。笔者认为，研究“契约类公法行为”，总结出此类统一公法行为制度的特质与技术，为审判实务提供可行的理论资源，是回应公私法交融的现状的需求的一条必由之路。
注释：
①张正钊，韩大元．比较行政法．中国人民大学出版社．1998年版．第408页．
②[英]卡罗尔·哈洛，理查德·罗林斯著．杨伟东译．法律与行政（下卷）．商务印书馆．2004年版．第554页．
③张尚鷟．走出低谷的中国行政法学——中国行政法学综述与评价．中国政法大学出版社．1991年版．第707-711页．
④袁曙宏．现代公法制度的统一性．北京大学出版社．2009年版．第155页．